對于主犯未到案的能否認定已到案的被告人為從犯？

司法實踐中，時有出現主犯未到案的情形，對此種情況下從犯的認定問題，往往存在一些難點。在共同犯罪中，應以行為人在整體犯罪事實中的作用為標準區分主從犯；在主犯未能到案情形下，如現有證據能證明行為人是從犯抑或不能證明是主犯，應認定為從犯，并從輕、減輕或者免除處罰。

實踐中的多數做法是，以行為人在整體犯罪事實中的作用為標準，綜合考慮全案證據，如果現有證據能夠證明到案共犯人系從犯，應認定為從犯，并依法從輕、減輕或者免除處罰。這正體現了刑法罪責刑相適應原則的精神，是充分發揮刑法人權保障機能的題中之義。

以毒品犯罪為例，《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《審理毒品犯罪紀要》)明文規定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如現有證據能夠認定已到案被告人為共同犯罪，或者能夠認定為主犯或者從犯的，應當依法認定”“對于確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰”。

由這個問題，可以衍生出另一個問題：對于沒有證據（或者沒有充分證據）證明是主犯的，能否認定為從犯？《審理毒品犯罪紀要》僅規定了確有證據證明是從犯的情形，對于沒有證據證明是主犯應如何處理未作規定，而這二者之間并非完全等同的關系。所謂“沒有證據證明是主犯”是指現有證據具有一定的模糊性，無法確切地證明被告人是主犯還是從犯。

基于以下兩點理由，筆者認為，對于在共同犯罪中沒有證據證明是主犯的，也應認定為從犯：

一是刑法具有謙抑性，在證據存疑時只能作出有利于被告人的解釋或認定；

二是根據《刑事訴訟法》的規定，證明被告人有罪是控方的責任，被告人沒有自證其罪的義務，如果控方不能證明被告人是主犯的，只能認定為從犯。

例如，張三被認定為販賣毒品行為的聯系人，相應的上有貨主和下游貨商均未到案，此時雖然不能排除張三有向下游貨商購買毒品后存放于自己住處而成立主犯的可能性，但是，相應的也不能得出“張三就是該批毒品所有者”的唯一結論，只能從有利于被告人的原則出發，認定其為從犯。