商業秘密的司法鑒定：不為公眾所知悉的核心特征是不容易獲得

作者：王亞雄

商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息（本文不討論經營信息），商業秘密定義中的不為公眾所知悉，強調的是不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，不為所屬領域的相關人員普遍知悉是一種狀態，通俗的說就是一般人不知道，這種狀態的判斷，更多的通過檢索、調查得知，而不容易獲得是指技術信息的獲取難度，一般需要綜合分析技術本身的研發難度、技術內容本身的先進性，技術信息在公開銷售產品中的呈現形式等維度去判斷，商業秘密不為公眾所知悉中的司法鑒定中，不容易獲得是商業秘密不為公眾所知悉的核心特征。

一、根據技術信息獲取的難易程度把技術信息分為四類

第一類：屬于一般常識或者行業慣例的技術信息。這類信息在自然是容易獲得的，司法解釋也明確舉例是為公眾所知悉的，因此不能構成商業秘密。實踐中一般很少有人將一般常識或者行業慣例去主張為商業秘密，但是這類技術信息有一種比較特殊的情形：即單個公開的技術信息（比如專利信息、論文中發表的技術信息）+一般常識或者行業慣例組合成的技術信息，這種技術信息的組合一般也認為公開的技術信息，容易獲得，從而不構成商業秘密，例如（2022）最高法知民終816號案例認為，上訴人將多篇文獻中公開的技術內容與公知常識進行組合得到相應的秘點信息，并未舉證單個公開證據與公知常識組合能夠公開某一涉案秘點的全部內容，故對上訴人的上訴理由不予采納，由此可見，單個公開證據+公知常識組合，公開了技術的的全部內容，一般不認為這種技術信息屬于商業秘密，因為技術的主要內容已經通過專利或者文獻全部公開，增加的一般常識或者行業慣例也不會對技術的實施產生實質性和或者決定的作用。這其中比較模糊的是對一般常識或者行業慣例的認定，可以借鑒《專利審查指南》對公知信息的例舉：教科書或者技術詞典、技術手冊等工具書披露的技術手段，另外還可以從行業標準、行業規范等文件中尋找相關依據，亦或者也可以從行業協會的相關文件中尋找相關證據。

第二類：通過觀察公開銷售的產品即可直接獲得的技術信息通過觀察公開銷售的產品即可直接獲得，當然也屬于容易獲得，在司法解釋中也明確舉例是為公眾所知悉的，因而不能構成商業秘密。比如（2017）蘇02刑終38號案件中，法院認為控方沒有明確“工作臺被頂起”“打開小窗”的具體成本、代價的情況下，這些操作“仍可能屬于簡單的測繪、拆卸”，屬于可觀察獲得的信息；在(2021)最高法知民終1440號案件中，法院認為涉案技術信息通過去除覆膠、拆解后，使用常規儀器測量可以獲得的技術信息，構成所屬領域的相關人員容易獲得。這類型技術信息的認定中，最有爭議的問題是對于“觀察”的理解，根據定義：“該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的”，該技術信息涉及結構、尺寸、部件和材料，結構、部件一般可以用眼睛直接觀察知道，但尺寸、材料一般是不能通過眼睛直接觀察知曉的，尺寸至少需要卷材或者游標卡尺測量，材料甚至還需要打孔檢測成分，當然這這些檢測手段是比較常見的檢測方式，由此可知，這里的“觀察”，除了我們通常理解的用眼睛看，也應當包括基本的測量和檢測，只是根據定義中用眼睛看和用設備測量手段的整體平衡，這里的測量和檢測一般僅限常見的、簡單的、便宜的、快速的手段，一般不應當對被檢測對象造成損壞，或者需要耗費大量成本，或者需要使用大型設備。

第三類：需要付出一定創造性勞動才能獲取的技術信息，獲取這類技術信息需要付出一定的創造性勞動，也就是說獲取這類技術信息的難度較大，一般認為屬于不容易獲得。比如（2023）最高法知民終1566號案件中，法院認為請求保護的信息能夠通過測量公開產品的方式獲得并不當然意味著該信息不具有秘密性，這也就意味著能夠測量獲得的技術信息也可能是付出了一定創造性勞動獲得的，也應當被作為商業秘密進行保護；還有（2022）最高法知民終2501號案件中，法院認為這種組合應用并非簡單的信息疊加，而是構成一個有機整體，具備一定的商業價值，是原告研發獲得，他人不經過一定的努力和付出不能直接獲得，因此，密點5并非所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，具有秘密性；也就意味著法院認為經過一定努力和付出獲得的技術信息，應當被作為商業秘密進行保護。從兩個案例中可知，司法實踐中，對于需要付出一定的創造性勞動獲得的技術信息，是可以作為商業秘密進行保護的，并且對于一定創造性勞動的要求并不是很高，對現有技術的組合、對上市產品的測量等勞動也是符合一定創造性勞動的要求。

第四類：通過反向工程也不能獲取的技術信息。很顯然，對于付出一定創造性勞動的技術信息都可以作為商業秘密進行保護，舉輕以明重，對于反向工程都不能獲取的技術信息，自然是不容易獲得，理所當然也應當作為商業秘密進行保護。比如(2023)最高法知民終1590號認為：通過購買車輛進行拆解并利用激光掃描等方式實施反向工程，亦僅能獲得有關底盤零部件結構、連接關系以及基本尺寸等個別簡單技術信，難以獲得數模中有關產品尺寸的精準數據以及數模中有關產品內部結構的技術信息，至于底盤零部件圖紙中的其他技術信息，如尺寸公差、形位公差、表面粗糙度、技術要求、材料信息、工藝信息、性能要求、細節要求等，即便通過反向工程方式亦難以準確獲得……通過反向工程可以獲得部分特定信息并不能證明涉案圖紙及數模所承載的全部技術信息均不具有非公知性；由此可知通過反向工程都不能獲取的技術信息，采用商業秘密進行保護幾乎是沒有太多爭議的。

二、如何認定技術信息不容易獲得

1.檢索查找。過檢索查新能找的技術信息，在商業秘密案件中屬于為公知所知悉的技術信息，也即為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的。技術信息商業秘密的非公知鑒定中，一般都會進行技術查新，通檢索查新大多是委托國家知識產權局知識產權檢索咨詢中心進行檢索，有些地方也會委托高校的技術查詢工作站進行檢索，檢索范圍一般包括一些專利數據庫，比如國家知識產權局專利檢索及分析系統、智慧芽(PatSnap)全球專利數據庫、中外專利信息服務平臺、中國專利全文數據庫、中國專利文摘數據庫等，還有一些綜合數據庫，比如中國期刊網全文數據庫、中國知網系列數據庫（CNKI）、重慶維普中文科技期刊數據庫、萬方數據知識服務平臺、科睿唯安Web of Knowledge平臺等，另外也有可能涉及道客巴巴、百度文庫等互聯網數據庫，不同的檢索機構選取的檢索數據庫可能有所不同，但基本都會覆蓋國內國外的數據庫資源。通過檢索查找，分析技術秘點是否通過文獻公開，在商業秘密案件的辦理中，能通過公開文獻找到的技術信息都屬于容易獲得的技術信息，不具有非公知性，從而不構成商業秘密。在文獻公開的現有技術與權利人主張的技術秘密秘點分析過程中，對比原則是單獨對比原則，即單個文獻是否公開了技術秘密的全部技術信息，不能是多個文獻的組合包含了技術秘密的全部技術信息，只有一種個別的情形，即單個文獻+一般常識或者行業慣例公開了技術秘點的全部技術信息，且單個文獻中公開的技術信息是技術秘點的核心和主要的技術內容，有證據證明技術秘點中的其他技術內容屬于一般常識或者行業慣例。

2.實物觀察測量分析。實物觀察、測量能夠獲得技術信息的，在商業秘密案件中屬于容易獲得，各級法院在審理商業秘密案件時，有事也會采用實物觀察、測量的方式進行，特別是當技術秘點的載體是公開銷售的產品，且技術秘密僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容時，通過現場觀察、測量技術秘點中的技術內容，其中觀察既包括用眼睛看，比如看結構構造，看部件構成，看材料類型等，也包括簡單的測量，使用常用工具測量尺寸，檢測成分等，一般是不包括對被檢測對象造成實質損壞，或者需要耗費大量成本，或者需要大量時間，或者需要反復試驗，或者需要使用大型檢測設備的檢測；如果現場觀察、測量能夠獲得，一般就認為該技術秘密容易獲得，而不能認為構成商業秘密，反之則是不容易獲得，有可能構成商業秘密。

3.反向工程。反向工程，本身也是一種創造性勞動，應當屬于不容易獲得，反向工程，顧名思義也是研究范疇，只是研究的方式屬于通過對現有產品的逆向分析，相對于正向研究，其研究難度自然會小很多，畢竟有現成的產品作為借鑒分析。既然是研究，就不應當是簡單的測量尺寸、觀察結構或部件，也不是簡單的分析材料，而應當是對產品技術的綜合分析，一般要經過觀察、測量、試驗、改進、再試驗，一般也要進行多次的試驗才能最終獲得，有些反向工程甚至還需要很長時間，一般通過反向工程能獲得的技術信息，都需要付出一定的創造性勞動的，所以應當屬于不容易獲得的技術信息，至于那些不能反向工程的技術信息，自然是不容易獲得，我一直認為商業秘密的反向工程不應當是能不能，而應該是有沒有，所以反向工程能夠獲得的技術信息，原則上應當是不容易獲得的技術信息。至于有些容易反向工程的技術信息，完全可以通過司法解釋中的觀察上市產品容易獲得的規定去否定其秘密性，而不應該像有些司法判決中指出的一樣：因為能夠反向工程所以不具有秘密性。

商業秘密不容易獲得本身是一個否定性評價，客觀上也不能窮盡一切直接證據證明，一般通過對技術本身的研發難度，以及對公開銷售且承載技術信息的上市產品的分析來綜合論證，如果滿足需要付出一定的創造性勞動才能獲得，原則上都應當屬于不容易獲得。