厚大法考每日一題 | 2023年刑法主觀題（9.29）

刑法2023年法考主觀題回憶版

案情

遲某謊稱自己被銀行拉黑，無法申請銀行卡，請求陳某將其銀行卡賣給自己。陳某猜到遲某應(yīng)該是想實(shí)施電信詐騙，但仍將銀行卡賣給遲某。后遲某果然使用該銀行卡實(shí)施了電信詐騙犯罪。（事實(shí)一）

不久，陳某的手機(jī)收到短信，發(fā)現(xiàn)自己的銀行卡里多了30萬元，懷疑是遲某電信詐騙所得，于是到銀行柜臺，騙柜臺工作人員自己銀行卡丟失，重新辦理了一張銀行卡，并在柜臺上取出了30萬元現(xiàn)金，事后發(fā)現(xiàn)該30萬元確系遲某通過電信詐騙所得。（事實(shí)二）

案發(fā)后，陳某被公安機(jī)關(guān)逮捕，陳某的母親洪某為使陳某不被處罰，向財(cái)政局局長吳某表示，如果能夠幫助陳某解除強(qiáng)制措施，事后給他100萬元作為答謝。吳某請公安局副局長覃某幫忙，覃某猜測吳某收受了洪某的財(cái)產(chǎn)，但是迫于壓力還是幫忙辦理，以陳某當(dāng)時并不知情為由，撤銷了對陳某的立案，解除了強(qiáng)制措施。事后，洪某給了吳某一張存有100萬元，以洪某名義辦理的銀行卡，吳某收下。后吳某在商場消費(fèi)了40萬元。吳某認(rèn)為持有洪某名義的銀行卡不安全，于是將銀行卡退給洪某。幾日后，洪某覺得找人幫忙，答謝得太少，于是另外送了60萬元現(xiàn)金給吳某。（事實(shí)三）

覃某因被人舉報(bào)，被公安依法調(diào)查。調(diào)查過程中，覃某承認(rèn)了自己違法解除陳某強(qiáng)制措施的事實(shí)，同時，覃某為了立功，認(rèn)為吳某一定收受了錢款，于是向檢察機(jī)關(guān)檢舉。檢察機(jī)關(guān)表示，覃某的檢舉沒有證據(jù)，如果經(jīng)查不屬實(shí)，要追究誣告陷害的責(zé)任，覃某表示雖然沒有實(shí)質(zhì)證據(jù)，但是愿意對檢舉的行為負(fù)責(zé)。后來，檢察機(jī)關(guān)將線索移交給監(jiān)察機(jī)關(guān)。監(jiān)察機(jī)關(guān)在立案前電話通知吳某到指定地點(diǎn)問話。吳某對收受洪某財(cái)物的行為如實(shí)供述，但堅(jiān)稱只收受了100萬元。（事實(shí)四）

問 題

1.關(guān)于事實(shí)一，根據(jù)刑法理論，陳某的行為如何認(rèn)定？至少展現(xiàn)三種觀點(diǎn)。

2.關(guān)于事實(shí)二，根據(jù)刑法理論，陳某的行為如何認(rèn)定？至少展現(xiàn)三種觀點(diǎn)。

3.關(guān)于事實(shí)三，請分析洪某、吳某、覃某構(gòu)成什么罪，數(shù)額分別是多少？

4.關(guān)于事實(shí)四，請分析覃某和吳某的行為性質(zhì)以及量刑情況。

思考時間

問題及參考答案

問題一：關(guān)于事實(shí)一，根據(jù)刑法理論，陳某的行為如何認(rèn)定？至少展現(xiàn)三種觀點(diǎn)。

對于本案存在不同觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)1：可以認(rèn)為陳某明知遲某實(shí)施電信詐騙，而為其提供銀行卡，幫助其實(shí)施電信詐騙行為，由于刑法對此行為進(jìn)行了獨(dú)立、專門的規(guī)定，因此構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一罪即可；

觀點(diǎn)2：可以認(rèn)為陳某明知遲某實(shí)施電信詐騙，而為其提供銀行卡，幫助其實(shí)施電信詐騙行為，既構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，又構(gòu)成詐騙罪的幫助犯，想象競合，擇一重罪論處；

觀點(diǎn)3：陳某僅僅是“猜到”而非明知遲某應(yīng)該是想實(shí)施電信詐騙，還不能認(rèn)為其具有電信詐騙幫助的故意，此時應(yīng)以無罪處理。

問題二：根據(jù)刑法理論，陳某的行為如何認(rèn)定？至少展現(xiàn)三種觀點(diǎn)。

對于本案存在不同觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)1：陳某構(gòu)成侵占罪。如果認(rèn)為陳某是卡內(nèi)現(xiàn)金的占有人，則陳某將他人財(cái)物變占有為所有，構(gòu)成侵占罪。

觀點(diǎn)2：陳某構(gòu)成信用卡詐騙罪。如果認(rèn)為卡內(nèi)的非法財(cái)產(chǎn)由遲某占有，則陳某通過欺騙他人的方式取得遲某的財(cái)物，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

觀點(diǎn)3：陳某構(gòu)成盜竊罪。陳某打破他人對財(cái)物的占有、建立新的占有，構(gòu)成盜竊罪。

問題三：關(guān)于事實(shí)三，請分析洪某、吳某、覃某構(gòu)成什么罪，數(shù)額分別是多少？

（1）洪某：洪某為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員即財(cái)政局局長吳某以財(cái)物，構(gòu)成行賄罪。洪某第一次給付財(cái)物100萬元，第二次給付財(cái)物60萬元，因此犯罪金額為160萬元。

（2）吳某：作為國家工作人員的財(cái)政局局長吳某，利用自己的職權(quán)或者地位形成的便利條件，收受洪某財(cái)物，構(gòu)成受賄罪，系斡旋受賄。雖然吳某第一次收受財(cái)物100萬元，退還60萬元，第二次收受財(cái)物60萬元，但犯罪金額仍為160萬元。

（3）覃某：作為國家機(jī)關(guān)工作人員的公安局副局長覃某，雖然猜測到財(cái)政局局長吳某收受了他人財(cái)物，但是對于吳某獲得財(cái)物并不具有共同故意和共同行為，因此不構(gòu)成受賄罪。覃某明知陳某系有罪之人仍濫用職權(quán)，以陳某當(dāng)時并不知情為由，不追究陳某的刑事責(zé)任，構(gòu)成徇私枉法罪的實(shí)行犯。

問題四：關(guān)于事實(shí)四，請分析覃某和吳某的行為性質(zhì)以及量刑情況。

（1）覃某在調(diào)查過程中，承認(rèn)了自己違法解除陳某強(qiáng)制措施的事實(shí)，屬于針對徇私枉法罪的坦白。覃某檢舉揭發(fā)吳某受賄罪的犯罪事實(shí)，屬于檢舉、揭發(fā)他人的犯罪行為，屬于立功。

（2）吳某在監(jiān)察機(jī)關(guān)立案前主動到指定地點(diǎn)接受問話，屬于自動投案。其如實(shí)供述收受洪某財(cái)物的行為，雖然堅(jiān)稱只收受了100萬元，但仍屬于一般自首。

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