債權人能否通過公告方式向保證人主張保證責任？

• 陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、案例檢索

（一）案情簡介

胡某與淮安市浩宇科技有限公司（以下簡稱浩宇公司）向陳某借款450萬元，借款期限自2013年4月18日至2013年4月28日。張某、淮安鼎宇科技有限公司為借款提供連帶責任保證。陳昭海向陳某出具擔保函，為該借款本金承擔連帶責任保證，未約定保證期間。借款到期后，陳某于2013年10月28日在《淮海商報》上向陳昭海公告，內容為“你為浩宇公司胡某向陳某借款450萬元予以擔保，現該借款逾期未還，請你履行擔保責任，代為償還借款”。后陳某提起訴訟，要求胡某、浩宇公司承擔450萬元本息的還款責任，張某、淮安鼎宇科技有限公司、陳昭海承擔連帶給付責任。

（二）法院判決結果

1.江蘇省淮安市中級人民法院作出一審判決，認為陳某在借款到期后六個月保證期間內，以公告方式向保證人陳昭海主張還款，應認定陳某在保證期間內向陳昭海主張還款，故陳昭海應承擔保證責任。

2.胡某、浩宇公司、張某上訴，請求撤銷一審判決，發回重審或改判；陳昭海上訴，主張不應判決其承擔保證責任。經江蘇省高級人民法院二審判決，維持原判。

3.陳昭海向最高人民法院申請再審，主張二審判決對陳某以公告方式向陳昭海主張權利的效力認定有誤。最終最高人民法院支持陳昭海的再審請求。

（三）最高院裁判要旨

1.本案中，胡某、浩宇公司與陳某簽訂的借款協議約定，由陳某出借450萬元，期限自2013年4月18日至2013年4月28日，張某作為保證人提供連帶責任保證。該借款協議是各當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，故原審判決關于該借款協議合法有效的認定正確，本院予以維持。

2.陳昭海《擔保函》中承諾就胡某（張某）向陳某的450萬元借款承擔連帶保證責任，但未約定保證期間。《中華人民共和國擔保法》第二十六條規定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。”《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第三十四條第二款規定：“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”。據此，原審判決關于本案中陳昭海的保證責任期間為主債務履行期屆滿之日起六個月，至2013年10月29日屆滿的認定正確，本院予以維持。

3.關于陳某于2013年10月28日在《淮海商報》上刊登公告要求陳昭海承擔擔保責任是否構成在保證責任期間內向其主張了權利的問題。本院認為，保證合同是保證人和債權人約定，在主債務人不履行債務時，由保證人承擔代為履行或連帶責任的協議。由保證人系為他人負責這一特點所決定，保證合同依法成立并不意味著在債權人和保證人之間建立了真實的保證債權債務關系，保證合同的成立僅為債權人設立了要求保證人承擔代償責任的期待權。保證責任是否真正產生，一方面取決于主債務人是否依約清償債務，同時還取決于債權人是否在保證期間內依法定方式向保證人主張了權利，這也是學說上公認保證債務為或然債務的理由所在。從法律制度發生史的角度，保證期間系為維護保證人利益而設，其正當化的基礎在于誠信原則和公平理念，所追求的目的是避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態或長期處于隨時可能承擔責任的不確定狀態。因此，在主債務履行期限屆滿后，如果主債務人不履行債務，保證期間是債權人能夠向保證人主張權利的最長期限，如果債權人未在保證期間內依法主張權利，保證期間的經過將產生消滅保證責任的法律效果。因債權人是否在保證期間內依法向保證人主張權利，直接決定了債權人和保證人之間的債權債務關系能否真正建立，對雙方當事人的基本民事權利存在重大影響，必須嚴格遵守法律文本可能的文義射程，對這一問題加以評判。關于保證期間內債權人向保證人主張權利的方式，根據《中華人民共和國擔保法》第二十五條第二款和第二十六條第二款之規定：在一般保證，債權人必須以對主債務人提起訴訟或申請仲裁的方式要求主債務人承擔責任；在連帶責任保證，債權人必須“要求保證人承擔保證責任”。就債權人應當以何種方式“要求保證人承擔保證責任”這一問題，學說上一般認為，《中華人民共和國擔保法》第二十六條中“要求保證人承擔保證責任”的表述與《中華人民共和國民法通則》第一百四十條規定訴訟時效中斷情形所使用的“當事人一方提出要求”的意義相若，可以相互參照。在既往的司法實踐中，最高人民法院民事審判第二庭于2002年11月22日在《對的答復》（〔2002〕民二他字第32號）中就這一問題統一過司法尺度。該答復函明確，債權人向保證人主張權利的方式包括“提起訴訟”和“送達清收通知書”等，其中“送達”既可由債權人本人送達，也可以委托公證機關送達或公告送達（在全國或省級有影響的報紙上刊發清收債權公告）。根據上述學說和我院一貫的司法尺度，在連帶責任保證中，債權人向保證人主張權利的方式，可以參照《中華人民共和國民法通則》第一百四十條關于“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”之規定，認定債權人在保證期間內以提起訴訟、申請仲裁、采用直接、委托或公告送達清收通知書等方式向保證人主張權利，或者保證人自行認諾愿意承擔保證責任的，都可以產生解除保證期間、開始計算訴訟時效的法律效果。就公告送達方式的適用條件，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋〔2008〕11號）第十條第一款第四項規定：“當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省，但法律和司法解釋另有特別規定的，適用其規定”。據此，債權人在保證期間內以公告方式向保證人主張權利應當符合以下三個條件：第一，保證人下落不明，債權人無法采用其他直接送達的方式向其主張權利。這一前提要件表明，債權人要求保證人承擔責任的意思表示，原則上必須由保證人實際受領或能夠實際受領方能發生法律效力，只有在因保證人下落不明的原因導致無法受領的情況下，才能以公告送達這一擬制受領的方式主張權利。第二，公告的內容需有主張權利的意思表示。第三，公告的媒體應當是國家級或者保證人住所地省。本案中，被申請人陳某和申請人陳昭海均一致認可，在保證期間內，保證人陳昭海一直在其任職的單位正常上班和履職，故本案中并不存在因陳昭海下落不明導致債權人無法在保證期間內向其主張權利的情形，且從陳某選擇的公告媒體來看，《淮海商報》亦并非省級有影響力的媒體。故本案中被申請人陳駿以在《淮海商報》上刊登公告的方式向保證人主張權利，不符合法律規定，依法不能產生主張權利的法律效果。

二、法律法規檢索

（一）《中華人民共和國民法典》

第一百三十九條　以公告方式作出的意思表示，公告發布時生效。

第一百八十八條　向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是，自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護，有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。

（二）《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》

第八條　具有下列情形之一的，應當認定為民法典第一百九十五條規定的“權利人向義務人提出履行請求”，產生訴訟時效中斷的效力：（一）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽名、蓋章、按指印或者雖未簽名、蓋章、按指印但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的；（二）當事人一方以發送信件或者數據電文方式主張權利，信件或者數據電文到達或者應當到達對方當事人的；（三）當事人一方為金融機構，依照法律規定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的；（四）當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規定的，適用其規定。前款第（一）項情形中，對方當事人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負責人、負責收發信件的部門或者被授權主體；對方當事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權主體。

（三）《最高人民法院對《關于擔保期間債權人向保證人主張權利的方式及程序問題的請示》的答復

本院2002年8月1日下發的《關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》第一條規定的“向保證人主張權利”和第二條規定的“向保證人主張債權”，其主張權利的方式可以包括“提起訴訟”和“送達清收債權通知書”等。其中“送達”既可由債權人本人送達，也可以委托公證機關送達或公告送達（在全國或省級有影響的報紙上刊發清收債權公告）。

三、律師說法

債權人在保證期間內以公告方式向保證人主張權利應當符合以下三個條件：第一，保證人下落不明，債權人無法采用其他直接送達的方式向其主張權利。第二，公告的內容需有主張權利的意思表示。第三，公告的媒體應當是國家級或者保證人住所地省級有影響的媒體。若不符合上述條件，債權人在保證期間內以公告方式向保證人主張權利的，可能存在債權人未向保證人主張權利的法律效果。