中企直接投資中東歐面臨的國家安全審查風險及應對

文?/柴裕紅 王子昕

隨著中國投資規模的擴大及投資領域加深，中企對中東歐國家的直接投資正面臨著安全審查風險。

中東歐國家外資安全審查機制法律框架

歐盟國家目前正逐漸形成以歐盟為協調者、以成員國為主導的“雙層審查機制”，其核心法律框架是2019年通過、2020年生效的《歐盟外資安全審查條例》（以下簡稱《條例》）。該《條例》雖未設立統一的歐盟審查機構，但建立了一套復雜的“合作機制”，賦予歐盟委員會和其他成員國對發生在任一成員國的外國直接投資發表意見的權力，并極大地擴展了“安全與公共秩序”的考量范圍，將關鍵基礎設施、關鍵技術、敏感信息等均納入其中，這使得中企在中東歐的投資受到阻礙。

在歐盟及其成員國構建的嚴密審查網絡下，中企在中東歐的首要任務就是應對日漸嚴密、復雜化的法律監管網。這一網絡由歐盟層面的條例做頂層設計，以中東歐成員國國內法做執行工具，兩者相互銜接、相互強化，共同構成對中國直接投資開展安全審查的法律依據。

（一）《條例》的核心內容

《條例》核心內容主要體現在以下三個方面：

1.寬泛且富有彈性的審查范圍

《條例》第4條授權成員國以及歐盟委員會在審查外國直接投資的時候，可以考量其對于一系列廣泛領域的“安全或者公共秩序”可能產生的影響。清單包含但不限于：（1）關鍵基礎設施，即能源、交通、水資源、健康、通信、數據存儲等物理和虛擬設施；（2）關鍵技術，即人工智能、機器人、半導體、網絡安全、納米和生物技術等前沿領域；（3）關鍵投入品供應安全，即能源和原材料，甚至食品安全；（4）敏感信息獲取和控制能力，即個人數據；（5）媒體自由和多樣性。《條例》中還規定要考慮投資者是否被第三國政府或國家力量直接或間接控制，這其中存在的模糊性、開放性空間給擴大解釋留下了足夠的空間。

2.獨特的“去中心化”合作機制

《條例》并未建立一個集權的歐盟審查機構，而是設計了一套由歐盟委員會與成員國共同參與的“合作機制”。根據該機制，任何一個成員國在對本國境內的外資進行審查的時候，都應當通知歐盟委員會以及其它成員國；歐盟委員會則有權對“可能影響一個以上成員國的安全或者公共秩序”或者“可能影響具有聯盟利益的項目或者計劃”的投資發表意見；其他成員國也可以發表評論。雖然最后的決定權仍然掌握在東道國手中，但是東道國應當對上述意見和評論予以合理的考慮。實質上給歐盟層面干預成員國審查決策提供了一種制度化的渠道，產生了一種政治和法律壓力。

3.“安全或公共秩序”的擴張解釋趨勢

《條例》對于“安全或者公共秩序”這一概念的界定，實際上是與歐盟法院長期以來在判例法中確立的“嚴格解釋”規則背離的。歐盟法院在判決中反復強調，以公共政策或者安全為由減損資本自由流動等基本原則，必須基于對社會根本利益的真正和足夠嚴重的威脅，不能用此追求純粹的經濟目的。但是，《條例》把經濟安全、技術競爭優勢等本質上是經濟利益的考量隱藏在安全理由之下，把審查標準從實際損害降低到可能影響。立法上的擴張性解釋，使審查觸發的門檻大大降低，審查決定更容易被政治經濟保護主義所驅動。

（二）中東歐國家國內法的銜接與強化

《條例》屬于一部框架性法規，它能否被有效執行，取決于各個成員國的國內法。中東歐國家近些年來接連修訂或者制定新的本國外資審查法，主動對接歐盟框架，在此基礎上又加強了審查力度。

波蘭作為中東歐的領頭羊，主要通過其《經濟活動自由法》和《外資企業法》實現對外國資本的審查，極大地擴大了受保護實體清單，包括能源、電信等幾十個關鍵領域；匈牙利的國內立法沒有波蘭那樣激進，但也通過修訂相關法律來增強對外資，尤其是對外資在關鍵基礎設施和敏感技術領域投資的篩查能力，從而使得匈牙利法律工具箱可以應對歐盟《條例》設想出的合作機制。同時，這些國內法的修正是互補且有執行差異的，由于《條例》賦予成員國最終決定權，各國在審查標準的把握、程序的透明度以及對待特定國家投資者態度等上存在差異，增加中企面臨的不確定性及合規成本。

（三）審查機制與歐盟基礎條約的沖突

歐盟外資安全審查體系的擴張，引發了對于其與歐盟內部市場自由原則存在沖突的討論。《歐洲聯盟運行條約》（TFEU）中明確規定，“禁止在成員國之間及成員國與第三國之間對資本流動施加任何限制”。這一原則是歐盟單一市場的基石，也是歐盟對全球投資者做出的單邊開放承諾的法律體現。然而，以《條例》為核心的外資審查框架，通過寬泛的安全例外，系統并前置性地對來自第三國的資本流動進行限制，實質上是在TFEU的原則性禁止上打開了一個巨大的缺口。這種以立法形式將例外常態化的做法，與資本自由流動的基本原則存在深刻的不兼容性。

中國企業面臨的主要審查風險

在歐盟及其成員國構建的嚴密審查網絡下，中國企業對中東歐的直接投資正面臨著系統性的、多維度的法律風險。這些風險已從潛在威脅轉化為具體的投資障礙，集中體現在行業準入、投資者身份認定以及審查程序本身的不確定性上。

（一）敏感領域的投資壁壘

《條例》第4條以非窮盡清單形式劃定了可能影響“安全或公共秩序”的敏感行業。這一寬泛的界定在實踐中構成了針對中國資本的事實上的行業壁壘，尤其在關鍵基礎設施、關鍵技術等核心領域。能源、交通與通信網絡被視為現代國家的神經中樞，任何來自外部的控制都被視為對國家主權的潛在威脅。在此領域，中國企業的投資，特別是國有企業的投資，遭遇了嚴格的審查。

（二）投資者國籍身份帶來的風險

《條例》第4條第2款規定審查機構應當特別考慮“外國投資者是否由第三國政府直接或者間接控制”。這一規定在實踐可能造成對中國國有企業的系統性歧視，包括那些具有中國國有背景或者被認為與政府有關系的公司。

歐盟審查機構對于控制的認定遠遠超出了傳統的股權控制。考慮的因素包括但不限于：國家作為大股東的影響力、企業高管是否具有政府背景、企業是否獲得國家補貼或者政策性貸款、企業是否被認定服務于國家的產業政策。寬泛的認定標準使得幾乎所有中國大型國有企業，部分成功的民營企業也處在“受政府控制”的放大鏡下。

（三）審查標準模糊與透明度缺失的程序風險

除了實體法上的風險，歐盟外資審查體系在程序上存在的不確定性、不透明性，也給中國企業在經營中帶來很大的挑戰。

《條例》給成員國的審查程序留有自主權，造成各國在申報門檻、審查階段、時限規定上存在較大差別。碎片化程序的格局大大增加了中國企業的合規成本和難度。另外，雖然法律對審查期限作出了規定，但是對“特殊情況”下可以延長審查期的規定被經常使用。審查機構可以以案情復雜、需要進一步調查為由，將審查過程拖長幾個月甚至更長，不確定的因素使企業商業決策與整合計劃嚴重被打亂。

中企在中東歐的投資面臨的國家安全審查風險是行業、身份、程序風險交織而成的復合體。關鍵基礎設施和關鍵技術領域投資由于戰略屬性而受到限制；具有國有或者政府關聯的企業身份又使其投資動機受到質疑；審查程序本身的不統一、不透明、不確定性，又給這些實體風險帶來了巨大的交易成本和失敗概率。

中國企業應對中東歐國家安全審查的路徑

歐盟以及其中東歐成員國家對于外資的安全審查越來越嚴格，那么中國企業就要形成系統的應對措施。

（一）投資前進行全面盡職調查與風險預判

詳盡的盡職調查是規避風險的基礎，其范圍應該遠遠大于一般的財務、法律調查。企業必須聘請精通歐盟及其目標成員國法律的本地專業團隊，進行持續性的法規監測與解讀。調查的核心應聚焦于目標公司所涉行業是否被明確列入“關鍵基礎設施”或“關鍵技術”清單。這些清單具有動態演變的特征，往往通過法律修正案或行政指南進行更新與擴展。此外，必須精確評估交易結構是否會觸及法定的事前申報門檻。對法律文本的靜態理解已不足夠，必須預判其解釋與適用的最新趨勢，尤其是審查機構對“可能影響安全或公共秩序”這一寬泛標準的擴張性解釋傾向。

（二）注重投資中結構設計與合規承諾

在敏感行業，應以綠地投資(新投資)為主導，而非并購，或采取參股而不是控股的方法，把持股比例控制在審查觸發點之下，在審查通過之后建立起信任后，再實行全面收購。這種漸進式、低沖擊的策略極大降低審查機構的警惕性。另外，為了打消審查機構的疑慮，企業應當主動、自愿地提出具有法律效力的行為承諾。承諾可包含保證不轉移核心技術、維持目標公司研發團隊和投入、關鍵數據服務器本地化以及敏感決策上獨立性等。

此外，歐盟及其成員國外資安全審查機制是法律和政治雙重性相互交織。歐盟雖然已經建立起相對完善的法律監管框架，但是該法律框架在實踐運作中，“安全例外”條款的適用常常脫離歐盟法院所確立的“嚴格解釋”“比例原則”等法理要求，受到地緣政治、經濟競爭態勢、國內輿論壓力等的影響，表現出很強的政治化傾向。面對這樣的局面，中國企業的出路就在于從被動應對轉變為積極合規、戰略布局。傳統的依靠商業邏輯和資本優勢的投資模式已經難以為繼，必須進行合規審查前置化、交易結構精細化、應對策略專業化的轉變。

（作者單位系蘭州大學—甘肅省僑聯涉外法治研究中心）