鄧學平辯護詞精選｜檢方起訴指控存在十大問題

按：一起被控詐騙案，鄧學平律師當庭發表了逾萬字的辯護意見。現摘取第二部分，隱去當事人姓名、企業名稱和辦案機關名稱并簡化相關內容后予以公開發布。本號后續會陸陸續續發布更多的辯護詞節選，供大家批評指證。

01

只公訴不監督，只被動接收公安機關收集的證據，未監督公安機關依法收集并提交證據

（1）任由公安機關出具所謂《數據分析報告》等偵查意見，沒有督促公安機關委托第三方機構對原始數據進行司法鑒定。

（2）《遠程勘驗提取筆錄》明確載明，在制作鏡像文件時進行過錄屏且明確將錄屏文件作為《遠程勘驗提取筆錄》的附件。在公安機關未隨案移送錄屏文件的情況下，檢察機關亦未主動要求公安機關提交，在辯護人當庭提出時只能無言以對。

（3）軟件服務器原始數據至今沒有到案，沒有讓律師復制、查閱，沒有移送法院，當庭亦沒有出示。

（4）偵查機關在案件偵查終結后沒有主動將代理服務器數據移送檢察機關，檢察機關亦未主動要求公安機關提供。在辯護人反復要求后，才在庭審前夕或庭審中途零零散散、陸陸續續、支離破碎的提供。

02

堅持違法分案起訴

公安機關違法分案，我們向檢察機關遞交了多份書面申請和情況反映，要求檢察機關糾正公安機關錯誤，進行并案起訴。但檢察機關延續公安機關錯誤，堅持分案起訴，導致了今天的分案審理。浪費了司法資源，限制了辯護權的行使，不利于法庭查明事實真相。

03

將數據簡化為數字，以宣讀數字代替數據出示

數據是證據，數字是意見。不論是手機數據，還是代理服務器的數據，又或者是公司軟件服務器的數據都沒有當庭進行出示。公訴人在舉證環節，僅僅宣讀了一些人為總結出來的數字。公訴人將數據簡化為數字，甚至以原始數據文件過大為由，讓辯護人去公安機關閱看。這嚴重違反了刑訴法關于證據必須當庭出示的規定，也是這次庭審的重大事故。

04

口供定案，違反證據采信規則

大量指控都是依靠口供，缺乏相應的書證或其他客觀證據。這跟刑訴法有關“重調查研究，不輕信口供”的規定相違背。

（1）根據孤立的言辭證據指控。X筆錄中有關“”的說法系孤證，且與事實不符。本案的絕大多數所謂被害人報案材料，都沒有資金接收方的詢問筆錄，關于轉賬的用途和性質本質上都只有被害人一方的孤立言詞證據，根本不能證明詐騙事實發生。

（2）根據猜測性、臆斷性言辭證據指控。比如L在2024年A月B日筆錄以違法犯罪分子的視角分析為何選擇涉案軟件，以及L在2024年C月D日筆錄分析數據加密的原因，本質上乃是其個人推測。

05

用公安意見替代公訴意見

前面已經論述，公安機關以意見代替證據，檢察機關的問題不僅在于在舉證質證階段將公安意見作為證據出示，而且在于在法庭辯論階段用公安的意見代替公訴意見。公訴意見是公訴機關基于對案件證據的審查所發表的獨立指控意見，但是公訴人卻大篇幅的宣讀公安機關的意見，并且看不出公訴機關同意公安意見的理由，完全是照搬照讀，實際上是用公安意見代替了公訴意見。

06

靠主觀想象指控軟件違法

（1）一款軟件是否違法，是否能在市場上公開銷售，依據是法律規定和有權監管部門的監管決定，而不是某個人的主觀想象或個人判斷。

（2）不能把軟件功能強大簡單的等同于軟件違法，現在的一些AI軟件功能更加強大。

（3）不能因為某一次功能檢測時檢項不全就認定軟件違法。公訴人只提交一份檢測報告，但本案存在多份檢測報告。辯護人就提交了兩份檢測報告，顯示軟件檢測合格并且獲頒了《銷售許可證》。

（4）即便是公訴人出示的那份檢測報告，檢項中也包含遠程控制功能，并區分了基礎級和增強級，有力的證明了法律允許軟件具備遠程控制功能。

（5）市場上還有其他種類的類似的遠程控制軟件，如Z就在市場上合法、公開的銷售。

（6）公訴人當庭稱，軟件符合木馬、病毒的定義，但卻并未提供任何權威檢測報告或鑒定意見。

辯護人提醒合議庭注意：公安部、國家互聯網信息辦公室等部委在2023年4月12日發布了《關于調整網絡安全專用產品安全管理有關事項的公告》（國家互聯網信息辦公室公告 2023 年第 1 號），公告第二條規定：“自 2023 年 7 月 1 日起，停止頒發《計算機信息系統安全專用產品銷售許可證》（簡稱銷售許可證），產品生產者無需申領。此前已經獲得銷售許可證的產品在有效期內可繼續銷售或者提供。”也即，國家目前已經取消了軟件銷售許可證，進一步放寬了對軟件的事前監管。

總而言之，如果公訴人拿不出明確的法律依據或監管依據，證明這款軟件不能在市場上公開銷售，那么根據法不禁止則自由的原則，就應當認定軟件可以公開進行銷售。

07

靠錯誤推定指控主觀明知

檢方僅僅根據公安機關向公司進行了調證，就推定被告人明知被調證賬戶構成詐騙犯罪，存在三個明顯的錯誤：

（1）公安機關調證只是初步的調查活動，既有涉嫌刑事犯罪的，又有涉嫌行政違法的，還有根本不涉嫌違法犯罪的。不能說調證意味著被調證賬戶一定構成犯罪。

（2）所有的調證人員，無一人告知或反饋被調證賬戶的最終處理結果，也沒有任何證據顯示被告人知道被調證賬戶的最終處理結果。

（3）被告人自己當庭供稱，其學習過刑訴法，知道如果被調證賬戶涉嫌犯罪，那么公安機關依法應當查封、凍結相關賬戶。但是公安機關調證之后沒有采取任何查封、凍結措施，故被告人主觀推定被調證賬戶不涉及刑事犯罪。這一說法，符合法律規定，符合邏輯規律，應當被法庭采信。

08

未盡到法定舉證義務，且存在脫離證據，憑空發表觀點的情況

（1）未落實無罪推定原則。不是要被告人舉證證明自己主觀不明知，而是要檢方舉證證明被告人主觀明知。當被告人提出其曾主動詢問調證人員是否需要關停被調證賬戶時，需要檢方舉證證明被告人所提辯解不實，否則應推定被告人辯解屬實。存疑利益應當分配給被告人。

（2）未排除合理懷疑。以W案為例，其電腦上檢測出多款遠程控制軟件，即便按檢方認定檢出了涉案軟件，檢方也未排除嫌疑人系利用其他軟件獲取的被害人信息。

（3）脫離證據，憑空發表觀點。公訴人當庭發表觀點，應當有理有據，不能脫離證據憑空發表。2個相反的例子：

①針對辯護人提出的排非申請以及被告人當庭提出的非法取證線索，公訴人只是籠統的以“經核查沒有發現為由進行回應”，卻未向法庭出示任何核查證據。何人何時何地對何人用何方法進行的核查，辯護人一概不知。

②公訴人出示的支付寶流水，僅口頭表示數據系從某平臺下載，但卻未能提供任何證據加以證明。

09

客觀定罪，且存在陰謀論

違背主客觀相一致的定罪原則，簡單的根據所謂的危害后果進行定罪指控。在公訴人眼里，軟件功能強大是罪，銷售給境外客戶是罪，進一步可能賺了錢也是罪。完全不按照犯罪構成要件去進行認定。

公訴人當庭將被告人跟員工簽署崗位職責以及主動問詢調證人員是否要關停賬戶都定性為規避自身責任。按照這個邏輯，采取風控措施都是別有用心。但問題是不采取風控措施又會被指控為放任犯罪。左右都不對，老百姓無所適從。

10

雙重標準，指控有失公平

在關停嫌疑人的軟件賬號方面，有決定權的主體有兩個：被告人和監管人員（調證人員）。被告人關停靠的是道德自覺和企業自律，監管人員責令關停或直接凍結是法律義務和工作職責。很顯然，作為監管人員和調證人員責任更大、義務更重。如果被告人構成詐騙犯罪，那么按照同樣的邏輯，調證人員和監管人員同樣構成詐騙犯罪，至少構成瀆職犯罪。