沙林︱“兩高”的“司法解釋”不存在“從舊兼從輕”

近日，“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋二”），于2026年5月1日起施行。一石激起千層浪，特別是對其中第八條規(guī)定的情形，是否應(yīng)當(dāng)參照“刑法的時間效力”，適用“從舊兼從輕”原則，網(wǎng)上一片聒噪。肯定說、否定說、折中說，不一而足、莫衷一是。特別是所謂的“折中說”，實(shí)在佩服，在當(dāng)代中國，似乎 “萬物皆可折中”，這確實(shí)應(yīng)當(dāng)歸功于“蘇聯(lián)式辯證法”深入人心。

根據(jù)律師的職業(yè)特點(diǎn)、執(zhí)業(yè)要求，律師講話應(yīng)當(dāng)習(xí)慣于“引經(jīng)據(jù)典”，這也是律師應(yīng)當(dāng)具備的基本素養(yǎng)－－要么來自“客觀事實(shí)、在案證據(jù)”，要么出自“法律法規(guī)、指導(dǎo)案例”，要么根據(jù)“通說觀點(diǎn)、名家論述”，要么依據(jù)“科學(xué)法則、生活常識”。反正“我認(rèn)為……”、“我的看法是……”之類的言語不應(yīng)當(dāng)出自律師之口。即使要夾帶自己的意見，也應(yīng)當(dāng)冠之于法律之名，比如“《xx法》第x條第x款的規(guī)范含義是……”，隨后將自己的觀點(diǎn)塞入其中。

因此，根據(jù)刑法的淵源、刑法的基本原則、刑法理論、前后司法解釋的關(guān)系，包括“司法解釋在內(nèi)的正式解釋，均不存在從舊兼從輕”的問題；即對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法施行之后實(shí)施的，就必須按現(xiàn)行的、正確的正式解釋適用刑法。

1、刑法的淵源，一般而言，有且只有3種（民族自治地方的省級人大制定的變通或補(bǔ)充規(guī)定除外），即“刑法典、單行刑法、附屬刑法”。由此可知，司法解釋并不是刑法的淵源；司法解釋雖然具有法律效力，但其本身并不是刑法。司法解釋只是對規(guī)范的“解釋”、而不是對規(guī)范的創(chuàng)制，當(dāng)然司法解釋也無權(quán)創(chuàng)制規(guī)范。

有人以2001年12月7日“兩高”《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條為證，認(rèn)為司法實(shí)踐認(rèn)可了司法解釋適用“從舊兼從輕”原則。但該第三條卻是將司法解釋混同于法律的明證，也嚴(yán)重違背了立法權(quán)與司法權(quán)相分離的法治原則。

2、刑法三大支柱之首的罪刑法定原則，其五大基本內(nèi)容之一為“禁止溯及既往－－事前的罪刑法定”，因此“從舊兼從輕”原則并非普通的刑法具體原則，而是罪刑法定原則的重要內(nèi)容。

眾所周知，罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”，但此處的“法”僅指“狹義的刑事法律”；即“狹義的刑事法律”才存在“從舊兼從輕”問題。

而司法解釋僅僅是對刑法的眾多解釋之一，司法解釋不可能與立法處于同一效力位階，故司法解釋不存在“從舊兼從輕”問題。

3、張明楷先生的《刑法學(xué)》也明確“正式解釋不存在從舊兼從輕”的問題。在此問題上，其觀點(diǎn)始終如一，在其第五版P.79、第六版P.105、最新第七版P.120，均作出了相同的表述。

另外，張明楷先生對正式解釋持謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)為“立法機(jī)關(guān)不宜作出立法解釋”，“‘兩高’應(yīng)當(dāng)對頒布司法解釋持克制態(tài)度”。

4、退一萬步，即使肯定司法解釋適用“從舊兼從輕”原則，但前提是2016年的《解釋一》與現(xiàn)在的《解釋二》就同一法條的同一內(nèi)容，存在著不同的解釋。但《解釋二》第八條規(guī)定的情形中，部分犯罪在《解釋一》中原本并未明確“數(shù)額特別巨大”，只是實(shí)踐中一般都參照5倍的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，如同“單位受賄、單位行賄、對單位行賄、介紹賄賂、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明、隱瞞境外存款、私分國有資產(chǎn)”原本并無明確的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，因此事實(shí)上“無‘舊’可從”。

《解釋二》第八條對相關(guān)犯罪的數(shù)額，尤其對“巨大、特別巨大”的犯罪數(shù)額，作出了極大的調(diào)整，故對《解釋二》頒布前實(shí)施第八條規(guī)定情形的犯罪嫌疑人、被告人極為不利，也不公平。但律師不能假托司法解釋對相關(guān)犯罪作出了新規(guī)定而無所作為、一推了之，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法原理等其他途徑，與公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行有效溝通，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平正義。

1、從犯罪構(gòu)成（犯罪成立條件）入手，根據(jù)“三階層理論”，成立犯罪必須同時符合“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性”，對“有責(zé)的不法”才能處以相應(yīng)的刑罰。

“責(zé)任主義”原則是刑法三大支柱之一，是不可撼動的憲法原則，也是定罪、量刑都必須遵循的原則。根據(jù)通說觀點(diǎn)“消極的責(zé)任主義”，“沒有責(zé)任就沒有刑罰”－－只有當(dāng)行為人對侵害法益的行為和結(jié)果具有非難可能性時，才能將其認(rèn)定為犯罪；而且量刑不得超出非難可能性的范圍與程度。

因此，《解釋二》頒布前實(shí)施第八條規(guī)定情形的犯罪嫌疑人、被告人存在“消極的責(zé)任要素”，可類推適用“法律認(rèn)識錯誤”，即行為人在行為時“不具有‘?dāng)?shù)額巨大、特別巨大’違法性認(rèn)識可能性”，或者說“對‘?dāng)?shù)額巨大、特別巨大’具有不可避免的違法性認(rèn)識錯誤”，故而排除其“數(shù)額巨大、特別巨大”的有責(zé)性，以爭取較低的刑罰。

因?yàn)樾谭▋H僅禁止“不利于當(dāng)事人的類推解釋”，并不禁止“有利于當(dāng)事人的類推解釋”。

2、從刑法的機(jī)能入手，刑法既要保護(hù)法益，同時也要保障人權(quán)；而且只能在罪刑法定的限度內(nèi)發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能，因此人權(quán)保障機(jī)能優(yōu)先于法益保護(hù)機(jī)能。故刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。

因此，對《解釋二》頒布前實(shí)施第八條規(guī)定情形的犯罪嫌疑人、被告人而言，該第八條有關(guān)內(nèi)容已經(jīng)超出了國民的預(yù)測可能性，存在刑罰權(quán)恣意行使之嫌。刑法具有安定性，即刑法是明確的，因此國民“有關(guān)‘犯罪數(shù)額特別巨大’應(yīng)當(dāng)參照5倍的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定”的預(yù)測可能性不應(yīng)當(dāng)受到侵犯。根據(jù)預(yù)測可能性原理，不得事后提高法定刑或者加重刑罰內(nèi)容。

國民的行動自由應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ稀Ｐ谭☉?yīng)當(dāng)保障國民個人不受國家刑罰權(quán)的不當(dāng)侵害，保障犯罪人免受不恰當(dāng)?shù)男塘P處罰。