“治”與“烹”的調和之道

趙強/文

《治大國何以若烹小鮮：政法片論》這本小書是作者張偉從攻讀博士以來，以及后來到北京市朝陽區人民檢察院工作期間陸續發表的一些有關政法主題文章的合集。在其攻讀博士期間，一方面精研伯克的法政思想和英國的憲政轉型，另一方面對中國現當代的法治變遷也有很深入的研究，集中體現于他與人合著的《現代中國的法治之路》一書中。

埃德蒙·伯克（Edmund Burke，1729—1797）作為現代保守主義思想的奠基人，致力于反對激進的政治變革，使人們認識到人的理性能力終究是有限的，人們始終生活在自身所處的歷史、社會和習俗之中，人們推動改革必須審慎地思考各方面的利益和影響因素。伯克之所以能形成這種保守主義的思想，和他親身經歷各種重大的政治事件，參與政治活動密切相關。張偉作為伯克法政思想的研究者，其職業選擇和寫作思考也深受伯克的影響，從一名法學研究者到一名法律職業工作者，他將自己對學術理論的思考和法治理想的追尋帶進了工作之中，也將對社會和法律案件的觀察融進了自己的思考之中，使其對法治理想的思考更具有了實踐品格，而不僅僅停留在思想和理論的層面。

《治大國何以若烹小鮮：政法片論》

張偉 | 著

中國民主法制出版社

2026年1月

對中國現當代的法治轉型問題的思考，是作者在這本書中寫作的一個重要內容，也可以說是他更為關切的問題。在《“改革開放”的憲法意義》一文中，作者指出：“改革開放，不僅僅是經濟體制改革，更是政治體制意義上的改革，改革開放既是經濟，更是政治。從本質性的意義上說，與其說是改革開放帶來了經濟發展，實質上卻是社會主義的政治體制性改革帶來了發展，且使這一發展得以持續。”作者敏銳地觀察到了在改革開放過程中，政治體制性改革對于經濟發展的重要作用。

在《法治政府的“隱蔽主題”》一文中，對于法治政府與限權政府之間的關系，作者進行了深入的分析。在人們的通常理解中，法治政府就是對政府權力的限制，權力被法律所規范，不得濫用。這就導致部分領導干部認為，建設法治政府就是政府權力變小了、變弱了。作者指出，這種看法是有失偏頗的，法治政府雖然權力為法律所規范，但這樣的政府不僅不是軟弱無力的，事實上要比那些權力不受限制的政府在社會治理上成功，政府因其權力有限，才能真正“有權”，才能“大有可為”，從而才能真正地有所作為。政府有權而不“任性”的實質，正是法治政府的要義和精髓。

我國于2016年啟動了監察體制改革的試點工作，到2018年3月20日十三屆全國人大一次會議通過了《中華人民共和國監察法》，這兩年多是監察體制改革從試點到全面展開，最后落地成型的時間，其中出現了一系列的理論問題需要厘清，各個國家機關之間的權力關系也需要重新定位和調整，需要為改革確定方向，提供方案。在改革過程中，作者基于其在檢察機關工作的經驗，對改革后監察機關和檢察機關之間權力關系的調整和定位陸續發表了3篇文章，分別是《以法治原則和精神推進監察體制改革》《監察體制改革背景下檢察機關的法律監督地位》和《監察體制改革背景下檢察機關的機遇與挑戰》。

監察體制改革中一個重要的改革部分，就是將原本屬于檢察機關的職務犯罪偵查權整合至新組建的監察委員會。有意見認為，職務犯罪偵查權是檢察機關最具剛性和監督屬性的權力，是我國憲法把檢察機關定位為國家法律監督機關的主要依據和重要支撐。權力調整之后，監察委員會就在事實上取代檢察機關成為真正意義上的法律監督機關。作者認為，這種觀點是值得商榷的，隨著職務犯罪偵查權的“剝離”，基于正當法律程序原則，檢察機關將能夠更加中立地處于司法審查者的地位，從而至少在理論上更為符合程序正義，并更有司法公信力。

作者進一步指出，監察體制改革背景下檢察機關所面臨的最大挑戰，與其說是其職務犯罪偵查權的轉移，毋寧說是一直以來的“偵查中心主義”幽靈。雖然偵查中心主義是當前以審判為中心的訴訟制度的對象，但監察體制改革有可能進一步強化偵查中心主義的體制性弊病，從而使得檢察機關的法律監督作用難以有效發揮。為了應對這一挑戰，作者認為，一方面應堅持監察改革的法治化、規范化；另一方面應繼續深入推進以審判為中心的訴訟制度改革。

作者對法治政府的關注不僅體現在對宏觀憲法問題的思考，也對一些具體案件和部分法律條文的適用寫作和發聲，這對推動中國法治政府和法治觀念的進步具有更為基礎性的意義。

如在《農民無證收購玉米獲罪顯屬冤假錯案應予糾正》《非法經營罪不可“任性”擴張適用》和《適用非法經營罪兜底條款應遵循兩個規則》三篇文章中，作者通過對“內蒙古農民王力軍因無證無照大量非法收購玉米觸犯非法經營罪，被判處有期徒刑1年、緩刑2年，并處罰金2萬元”案件的關注，仔細分析了非法經營罪條款適用中存在的問題以及應該遵循的原則。作者認為，在這一案件中，作為行政法規的《糧食流通管理條例》中規定的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，屬于“非刑事法律中的附屬刑法規范”，這一條款對犯罪是否成立并無實質意義。根據罪刑法定原則，犯罪是否成立并不以該條款為前提，只能以現行刑法及其解釋為依據。罪刑法定之“法”，只能是刑法，有必要科處刑罰的行為，只能是刑法所明文規定的行為，未經刑法明文規定作為犯罪處理的行為，不得作為犯罪處理。作者指出，對于非法經營罪兜底條款的適用，應嚴格從罪刑法定原則的內涵出發，其間的空白與其說是留給司法機關審慎裁量，毋寧說是應由立法機關來進行補充規范。

回到這本書的開篇文章《“治大國”何以“若烹小鮮”》，作者在文中得出的結論是：“治大國”的“治”與“烹小鮮”的“烹”的共同點都是調和（或共和、混合）之道。因此，治國之道首要的就是要追求共和，“治國理政，人心各異，只有靠良法美制，才能成就正義之治，即各得其所，舍‘共和’則實無他途”。作者這一觀察無疑道出了治國理政之道的精髓，這個理論同樣適用于學術思考和理論研究，尤其是法學這種具有強烈實踐取向的學科，其研究不能只停留在書齋里和紙面上，要深入具體的工作和實踐中才能發現真問題，其得出的結論才能更具解釋力，同時也能更好地與社會和公眾互動。

正如作者在后記中寫道的：這束法治的希冀之光，固然微弱，也許還很卑微，但我相信，現代中國的治理和進步，必循之以為正道，亦舍之而無他途！我也由衷地希望，這本小冊子的出版能夠為未來的法治中國之路增添一絲光亮。

（作者 趙強）