從刑法第151條第2款犯罪對象看3個走私罪名的成立條件

刑法分則第三章第二節(jié)規(guī)定了十個走私罪罪名，分別規(guī)定了這些走私罪的成立條件及量刑。就每個走私罪的罪名來看，其所規(guī)定的犯罪之行為對象（以下簡稱犯罪對象）在文字表述上均有差異，但是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，我們應(yīng)當(dāng)善于在這些規(guī)定條款中發(fā)現(xiàn)有價值的東西，作出符合刑法條文真實含義并符合立法目的的解釋，這樣才能更好地貫徹罪刑法定，推動法治進程，實現(xiàn)刑法立法目的。

本文擬對刑法第151條第2款3個走私罪名“走私文物罪”“走私貴重金屬罪”“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”進行比較看其犯罪對象范圍界定，從而完備其犯罪構(gòu)成要件，準確地把握入罪與出罪。

一、刑法第151條第2款全文及3個罪名犯罪對象對比

刑法第一百五十一條第二款規(guī)定：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”該條款包括了三個罪名：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。其中走私文物罪，其行為對象是“國家禁止出口的文物”；走私珍貴動物、珍貴動物制品罪同樣也是“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”；按文字表述語法、邏輯，走私貴重金屬罪的犯罪對象是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”；無論從該條款的文字表述，還是其真實含義，其表達的都是“國家禁止出口”“國家禁止進出口”。列表如下：

二、走私文物罪之犯罪對象界定

海關(guān)監(jiān)管的對象是物，具體來說就是，根據(jù)《海關(guān)法》第二條，其監(jiān)管對象是進出境運輸工具、貨物、物品。由于“進出境運輸工具”，是指用以載運人員、貨物、物品進出境的各種船舶、車輛、航空器和馱畜，它是運載工具，所以與本文論述的行為對象無關(guān)。刑法第11條第2款3個走私罪名之行為對象也是物，就單純的物、無須任何修飾而言，比如走私文物罪，刑法規(guī)定的犯罪對象是文物，但不是普通的一般的文物，而是國家禁止出口的文物。

《文物保護法》第七十七條規(guī)定：“國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不得出境。”該法第三條還規(guī)定：“歷史上各時代重要實物、藝術(shù)品、工藝美術(shù)品、文獻資料、手稿、圖書資料、代表性實物等可移動文物，分為珍貴文物和一般文物；珍貴文物分為一級文物、二級文物、三級文物。”

根據(jù)《文物保護法》第六條，下列可移動文物，屬于國家所有：（一）中國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海以及中國管轄的其他海域內(nèi)出土、出水的文物，國家另有規(guī)定的除外；（二）國有文物收藏單位以及其他國家機關(guān)、部隊和國有企業(yè)、事業(yè)單位等收藏、保管的文物；（三）國家征集、購買或者依法沒收的文物；（四）公民、組織捐贈給國家的文物；（五）法律規(guī)定屬于國家所有的其他文物。

根據(jù)《文物出境審核標準》，在1949年以前（含1949年）生產(chǎn)、制作的具有一定歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的文物，原則上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生產(chǎn)、制作的文物一律禁止出境。少數(shù)民族文物以1966年為主要標準線。凡在1966年以前（含1966年）生產(chǎn)、制作的有代表性的少數(shù)民族文物禁止出境。

司法解釋對于走私文物罪犯罪對象的規(guī)定完全符合刑法，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2015]23號）第一條規(guī)定：刑法第一百五十一條規(guī)定的“國家禁止出口的文物”，依照《中華人民共和國文物保護法》規(guī)定的“國家禁止出境的文物”的范圍認定。

除了國家禁止出口的文物外，還有國家限制出口的一般文物，前者是走私文物罪的犯罪對象，而后者不是。根據(jù)相關(guān)司法解釋，走私禁止出境的文物不論等級、不論數(shù)量均會構(gòu)成走私文物罪。司法實踐也依照刑法規(guī)定、踐行罪刑法定，嚴格守住了文物走私犯罪的界線。

三、走私貴重金屬罪之行為對象

目前司法實踐將走私黃金出境判走私貴重金屬罪，但是該有罪判決引起重大爭議：刑法第一百五十一條第二款所規(guī)定的走私文物罪與走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪是一并表述的，其對象的表述是“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”，可見，無論是走私文物罪，還是走私貴重金屬罪，還是走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，其對象都是國家禁止出口貨物（走私珍貴動物、珍貴動物制品罪還包括禁止進口），因此，禁止進出口之管理屬性是3個罪共同的構(gòu)成條件之一，走私貴重金屬罪當(dāng)然不能例外。所不同的是，上述條文“走私國家禁止出口的…黃金、白銀和其他貴重金屬”含有黃金、白銀兩個物品，但這是否意味著黃金、白銀必然是該罪的行為對象？黃金、白銀以外的其他貴重金屬呢？

關(guān)于金銀貿(mào)易性出口。《對外貿(mào)易法》規(guī)定，國家“為實施與黃金或者白銀進出口有關(guān)的措施”，可以“禁止或者限制有關(guān)貨物、技術(shù)進出口，或者采取其他必要的措施”。《中華人民共和國金銀管理條例》規(guī)定，國家對金銀實行統(tǒng)一管理、統(tǒng)購統(tǒng)配的政策。該條例未規(guī)定金銀禁止出口，對于金銀進口未設(shè)定任何限制，而對貿(mào)易性出口，規(guī)定金銀制品由中國人民銀行收購并負責(zé)供應(yīng)外貿(mào)出口，金銀質(zhì)地紀念章（牌）的出口經(jīng)營，由中國人民銀行和中華人民共和國對外經(jīng)濟貿(mào)易部分別辦理。《黃金及黃金制品進出口管理辦法》對于黃金及其制品的管理采取的是限制進出口，法人、其他組織貿(mào)易性方式進出口黃金及黃金制品的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法辦理《中國人民銀行黃金及黃金制品進出口準許證》。

關(guān)于金銀非貿(mào)易性物品出境。《中華人民共和國金銀管理條例》規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的中國人、外國僑民和無國籍人出境定居，每人攜帶金銀的限額為：黃金飾品1市兩（31.25克），白銀飾品10市兩（312.50克），銀質(zhì)器皿20市兩（625克）。經(jīng)中華人民共和國海關(guān)查驗符合規(guī)定限額的放行。《海關(guān)行政處罰實施條例》規(guī)定，國家禁止或者限制進出境的物品目錄，由海關(guān)總署公布。《中華人民共和國禁止進出境物品表》和《 中華人民共和國限制進出境物品表》(海關(guān)總署令第43號)，沒有列明禁止出境金銀等貴重金屬及其制品，卻列明了“金銀等貴重金屬及其制品”是限制出境物品。因而，金銀及金銀制品是限制出境物品，不是禁止出境物品。

關(guān)于“其他貴重金屬”的出口/出境。“其他貴重金屬”中，只有鉑（也稱白金）是禁止出口的貨物，且限于特定的形態(tài)。對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部公告2001年第19號發(fā)布了第一批《禁止出口貨物目錄》，“未鍛造或粉末狀鉑”“板、片狀鉑”這兩個鉑產(chǎn)品被列為禁止出口貨物。除此以外，均是國家限制出口貨物。

綜合以上法律、行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，在貴重金屬中，“未鍛造或粉末狀鉑”“板、片狀鉑”這兩個鉑產(chǎn)品屬于禁止出口貨物，落入走私貴重金屬罪的犯罪對象，走私出口的話，構(gòu)成走私貴重金屬罪；除此以外的黃金、金銀以及其他貴重金屬并不禁止出口，對其管理方式都是限制出口，憑出口許可證辦理出口申報手續(xù)，依法不落入走私貴重金屬罪的犯罪對象中，因而走私這些貴重金屬均不可能、也不應(yīng)該構(gòu)成走私貴重金屬罪。

如果按照作者的結(jié)論，那么刑法“走私國家禁止出口的…黃金、白銀和其他貴重金屬”關(guān)于黃金、白銀等的規(guī)定豈不空置不用了？其實不然，刑法條文中走私貴重金屬罪的犯罪對象“物”不僅有黃金、白銀，還有其他貴重金屬，并且根據(jù)《對外貿(mào)易法》，國家“為實施與黃金或者白銀進出口有關(guān)的措施”，可以“禁止或者限制有關(guān)貨物、技術(shù)進出口，或者采取其他必要的措施”。這是典型的法律適應(yīng)國際貿(mào)易形勢變化而作出的變通性規(guī)定：當(dāng)黃金、白銀等一旦經(jīng)公告發(fā)布為禁止出口貨物時，即落入走私貴重金屬罪犯罪對象的范圍，沒有發(fā)布，就不落入。況且，目前這一罪名仍然有適用的犯罪對象“鉑”，因而，不存在空置問題。即便就是空置（對黃金、白銀），根據(jù)罪刑法定，也是好事：沒有相應(yīng)的法益可以保護，也保障了國民自由。此外，構(gòu)成走私的，仍然可以按《海關(guān)法》《海關(guān)行政處罰實施條例》來處罰。應(yīng)了那兩句話：讓行政的歸行政，刑事的歸刑事。

四、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪之犯罪對象

根據(jù)《刑法》第151條第2款，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪對象是“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”。目前司法認定均將該罪的犯罪對象確定為“珍貴動物及其制品”，而沒有了刑法條文中的“國家禁止進出口的”這一修飾語，而最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）更是規(guī)定：“刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“珍貴動物”，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I、附錄II中的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述動物。”這一司法解釋將刑法條文中的“國家禁止進出口的”予以剝離，從而為走私珍貴動物、珍貴動物制品罪犯罪對象定了調(diào)，擴充了犯罪對象的范圍，這個司法解釋合法嗎？

而《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12號）第一條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品：（一）未經(jīng)批準擅自進出口列入經(jīng)國家瀕危物種進出口管理機構(gòu)公布的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物及其制品；（二）未經(jīng)批準擅自出口列入《國家重點保護野生動物名錄》的野生動物及其制品。”這一規(guī)定比前一司法解釋有了進步，但是，仍然有問題。

國家禁止進出口是一個嚴肅的法律概念，刑法規(guī)定并不模糊，只需要與《對外貿(mào)易法》《貨物進出口管理條例》規(guī)定的禁止進出口貨物相對應(yīng)即可（涉及瀕危野生動植物的，依據(jù)《野生動物保護法》《瀕危野生動植物進出口管理條例》《野生植物保護條例》），依循法律、行政法規(guī)的規(guī)定，再根據(jù)其確定是禁止進出口、還是限制進出口或自由進出口的管理屬性即可。正如本文第二、第三部分所闡述的走私文物罪、走私貴重金屬罪一樣，準確確定犯罪對象必須回到行政法的規(guī)定，規(guī)定貨物進出口管理屬性的不是刑法，更不是司法解釋，而是行政法的范圍。況且，不是所有的法益都由刑法來保護，刑法只保護值得刑法保護的法益，懲罰屬于嚴重危害社會的行為，絕大部分危害社會的行為，則由行政法規(guī)制，不需要刑法干預(yù)。

走私珍貴動物、珍貴動物制品罪對象“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”是刑法明文規(guī)定的，不應(yīng)該、也容不得作超出其規(guī)定本身的解釋。如果你把它解釋為“珍貴動物”，并劃定“珍貴動物”的范圍時，千萬別忘了修飾語“國家禁止進出口的”；如果你把“未經(jīng)批準擅自進出口列入經(jīng)國家瀕危物種進出口管理機構(gòu)公布的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物及其制品”等時，千萬別忘了其前提仍然是附錄一、附錄二的野生動物是禁止進出口，列入《國家重點保護野生動物名錄》的野生動物及其制品是禁止出口，而這個前提不必然成立。否則，適用法律一定會發(fā)生錯誤。比如在對走私文物定罪時，千萬別忘了只有禁止出口的文物才能定罪，非禁止出口的文物是不可以定罪的。同樣，走私國家禁止進出口的珍貴動物、珍貴動物制品可以定罪，但是限制進出口的珍貴動物、珍貴動物制品則不可以定罪。

珍貴動物、珍貴動物制品分為禁止進出口、限制進出口。《野生動物保護法》規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際公約禁止或者限制貿(mào)易的野生動物或者其制品名錄，由國家瀕危物種進出口管理機構(gòu)制定、調(diào)整并公布。進出口列入前款名錄的野生動物或者其制品，或者出口國家重點保護野生動物或者其制品的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院野生動物保護主管部門或者國務(wù)院批準，并取得國家瀕危物種進出口管理機構(gòu)核發(fā)的允許進出口證明書。海關(guān)憑允許進出口證明書辦理進出境檢疫，并依法辦理其他海關(guān)手續(xù)。《瀕危野生動植物進出口管理條例》第六條規(guī)定：“禁止進口或者出口公約禁止以商業(yè)貿(mào)易為目的進出口的瀕危野生動植物及其產(chǎn)品，因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、人工培育、文化交流等特殊情況，需要進口或者出口的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院野生動植物主管部門批準；按照有關(guān)規(guī)定由國務(wù)院批準的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)國務(wù)院批準。”“禁止出口未定名的或者新發(fā)現(xiàn)并有重要價值的野生動植物及其產(chǎn)品以及國務(wù)院或者國務(wù)院野生動植物主管部門禁止出口的瀕危野生動植物及其產(chǎn)品。”《野生植物保護條例》也有類似規(guī)定。

《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》將“物種”按照瀕危程度設(shè)定三個保護等級，分別為附錄一、附錄二、附錄三。其中“國際公約禁止以商業(yè)貿(mào)易為目”進出口的瀕危野生動植物及其產(chǎn)品見于《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》對附錄一的規(guī)定：“出口國的管理機構(gòu)確認，該標本的進口許可證已經(jīng)發(fā)給”；“進口國的管理機構(gòu)確認，該標本的進口，不是以商業(yè)為根本目的”；“引進國的管理機構(gòu)確認，該標本的引進不是以商業(yè)為根本目的。”因此，能夠解釋并認定為“禁止進出口”瀕危野生珍貴動物、珍貴動物制品的，只能是附錄一的物種，而排除附錄二、附錄三的物種。

同時，瀕危物種進出口管理辦公室發(fā)布了2023年第2號公告，公布了《中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際公約禁止或者限制貿(mào)易的野生動物或者其制品名錄》，將物種之動物部分分為名錄一、名錄二、名錄三，對應(yīng)《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》的瀕危野生動物附錄一、附錄二、附錄三。該公告重申，名錄一、名錄二、名錄三相關(guān)進出口活動遵照公約的有關(guān)規(guī)定進行。

同樣，“出口國家重點保護野生動物或者其制品”也分為禁止出口、限制出口，其中屬于禁止出口的是：“禁止出口未定名的或者新發(fā)現(xiàn)并有重要價值的野生動植物及其產(chǎn)品以及國務(wù)院或者國務(wù)院野生動植物主管部門禁止出口的瀕危野生動植物及其產(chǎn)品”。可見，國家重點保護野生動物或者其制品如果沒有明文規(guī)定禁止出口，也不屬于禁止出口的范圍。

可見，珍貴動物、珍貴動物制品分為禁止進出口、限制進出口兩種管理屬性。走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象只限于“禁止進出口”，而應(yīng)該排除“限制進出口”。

五、結(jié)束語

刑法第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”通常這被認為是罪刑法定的規(guī)定。如果不是受到各種非法律因素的人為干擾，要做到罪刑法定其實不難。通過對刑法第151條第2款3個走私罪名“走私文物罪”“走私貴重金屬罪”“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”進行比較，非常清晰地反映、再現(xiàn)了該三個罪名在刑法分則條文上的構(gòu)成條件-犯罪對象。正確地解釋與運用刑法，了解其文字真實含義以及立法目的，排除、摒棄各種非法律因素的影響，才能推動法治進展，這應(yīng)當(dāng)成為法律人的共識。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所主任 海關(guān)與財稅團隊創(chuàng)始人 孫國東律師