未注冊馳名商標制度反思

未注冊馳名商標制度在適用過程中存在諸多疑惑。《巴黎公約》規定的未注冊馳名商標制度僅是商標跨國保護的階段性成果，而非完善狀態，在制度目標上不夠清晰不夠合理，導致難以準確界定適用要件。未注冊馳名商標的跨國保護基礎，應是對跨國惡意行為的禁止，包括惡意注冊和惡意使用，一國如已建立起禁止惡意行為制度且已發展完善，則無須建立專門的未注冊馳名商標制度也能提供相應救濟。

關鍵詞| 未注冊馳名商標；惡意注冊；惡意行為；反假冒

作者| 劉麗娟，北京外國語大學法學院，知識產權中心主任，副教授

注明：原文刊于《知識產權研究》第32卷，2026年1月出版，知產力授權轉載。

引言

本文是對于未注冊馳名商標制度的考察。未注冊馳名商標與注冊馳名商標雖然規定于同一條，但屬于兩種完全不同的制度，各有不同的制度目標。嚴格來說，兩種馳名商標制度不應以是否注冊區分。雖然超越國別的保護確實是針對未注冊馳名商標，因注冊商標無需此項保護，但反淡化根據國際共識，不應以是否注冊為門檻，未注冊馳名商標也應給予反淡化救濟。[1]更準確的區分，是根據其不同的制度目標，一個是以超越國別性的救濟為目標的馳名商標制度，一個是反淡化制度。本文為了與我國立法司法保持一致，以“未注冊馳名商標批判”為題，但“以超越國別性為目標的馳名商標制度”是更準確的稱呼。

馳名商標制度自引入我國以來，存在各種問題，尤其是產生了長達十幾年的嚴重的馳名商標“異化”問題。異化是我國獨有的問題，已有充分的討論，逐漸有各種制度和措施出臺，得到較為充分的解決，[2]非本文所關注。本文要討論的，是未注冊馳名商標制度不僅在我國，而且在全世界產生的普遍性困惑和模糊及其深層原因。該制度制度在各國施行過程中遭遇各種困境，這些困境集中表現于跨國保護時的知名要求、使用要求、主觀狀態要求等，一些問題得到解決，比如是否應要求在本國使用，更多的問題則長期困擾業界，典型者有：

第一種，未在我國注冊的外國商標，在國外有相當知名度，但在我國沒有足夠的知名度，也未在我國使用，能否禁止他人在我國將該商標注冊或使用？這種情形在全世界都非常普遍，因為除了少數全世界家喻戶曉的商標，大多數馳名商標不可能同時在所有國家馳名，但卻可能在其知名度所覆蓋不到的領域被他人惡意注冊或使用。

第二種，未在我國注冊的外國商標，在國外和我國都不具有足夠的知名度，也未在我國使用，能否禁止他人在我國的惡意注冊或使用？這種案件不僅會涉及未注冊馳名商標條款，也常常涉及其他禁止惡意行為的條款。其對未注冊馳名商標制度提出了最根本的拷問：跨國商標保護，對跨國惡意行為的禁止，是否應以在任何國家（請求保護國或來源國）具有知名度為前提？換句話說，未注冊馳名商標制度本身的法理基礎是否不穩？是否本就不需要以馳名為救濟前提？而應是一個不以任何知名度為前提的禁止跨國惡意行為的制度？

第三種，未注冊馳名商標，能否禁止他人將其注冊或使用在不類似商品上？根據我國《商標法》對馳名商標的規定，注冊馳名商標的救濟及于不類似商品，未注冊馳名商標僅及于相同或類似商品，但根據該條，未注冊馳名商標是一種反混淆意義上的保護，如果在后者將之注冊或使用在不類似商品上且有混淆可能，是否應允許未注冊馳名商標權人禁止？

第四種，未注冊馳名商標能否禁止他人善意的注冊或使用？按照我國《商標法》第13條及第45條，未注冊馳名商標禁止的似乎不限于惡意行為，那么，未注冊馳名商標也禁止善意注冊或使用行為嗎？人們似乎并不確定。

第五種，未注冊馳名商標條款與其他保護在先未注冊商標條款的關系是什么？后者主要是《商標法》第32條后半段以及《反不正當競爭法》第6條。后者是否可能完全覆蓋前者？如果可能，未注冊馳名商標條款有獨立的制度價值嗎？

PART01

制度目標之辯

圍繞未注冊馳名商標制度的諸種爭論和疑惑，究其根源，在于不同時期不同場景下描述的多種制度目標，而這些目標通向的保護不完全相同。自《巴黎公約》確立未注冊馳名商標制度以來，大致出現過以下三種較有代表性的制度目標。

1

保護商譽

未注冊馳名商標制度，顧名思義，是對商譽的保護，是對高知名度商標的超額保護，這是我國對未注冊馳名商標保護的較為主要的看法。在這種觀點下，既然是因為高知名度而給予的超額保護，知名度要求就不能太低，我國長期堅持的要求全國范圍的知名度等較高認定標準就是出于這種觀念。 [3]

2

保護本國公眾不受混淆

《巴黎公約》第6條之二，明確規定成員國對他國未注冊馳名商標的保護，以在請求保護國（下文也稱“本國”）可能導致混淆為基本標準。博登豪森在解釋公約時對此予以確認：“本制度的目標，在于避免將在成員國馳名的商標注冊或使用，如果該注冊或使用可能導致混淆。”[4]

3

禁止跨國惡意行為

博登豪森在論述本條目的時，認為本制度之所以具有正當性，源于將他人未注冊馳名商標用作自己的商標，是一種不正當競爭行為，[5]我國也有不少業界人士持此觀點。[6]在國際商標協會（INTA）前主席Frederick W. Moster的一篇流傳甚廣的關于救濟馳名商標的文章中，提到企業界對馳名商標保護的真實需求，是對“商標海盜trademark pirates”的制止。[7]本文認為，以禁止惡意行為概括此種目標較為準確，因為雖然不正當競爭一般是一種主觀上具有惡意的行為，但兩者似乎不能完全劃等號[8]。跨國保護超越商標權的國別性，惡意是這種超越的最合理理由，上述論者實質上也是指向跨國惡意行為。

以上幾種目標，相互之間有關聯也有區別。各個目標下的保護在多數情況下一致：采用與在先馳名商標相同或近似的商標，往往既是為了利用馳名商標的商譽，也是會導致公眾混淆誤認的行為，同時還是惡意的不正當競爭行為；但并不完全重合，比如在請求保護國缺乏足夠知名度的外國商標，在該國被他人注冊或使用，可能屬于惡意的不正當競爭行為，但并不會導致該國公眾的混淆誤認，如以防止本國公眾混淆為目標，該行為不受禁止，而如以禁止惡意注冊為制度目標，該行為應該禁止；再比如，如果未注冊馳名商標制度的目標是禁止他人的惡意行為，則對無明顯惡意的行為就不應禁止，擁有知名度也不應是必要前提，甚至不應存在“馳名”商標制度，應該存在的是一種禁止跨國惡意行為制度。

筆者認為，在三種制度目標中，禁止跨國惡意行為是未注冊馳名商標制度最合理的基礎，其他兩種目標或者無法為本制度建立恰當的適用要件，或者無法徹底解決商標的跨國救濟問題。首先，就保護商譽的制度目標而言，由于存在不同程度的商譽，在缺乏其他目標指引時，會面臨無法設定合理的知名度標準的問題，難以找到令人信服的“馳名”標準線，也難以令人信服地論證達不到“馳名”標準線而不禁止他人的惡意注冊的合理性。其次，就保護本國公眾不受混淆的制度目標而言，雖然能夠解決本國公眾不受混淆的問題，但不能徹底解決對商標的跨國惡意行為：惡意行為未必導致混淆，比如對在國外有名在本國尚無知名度的商標的惡意注冊或使用，由于本國公眾對其不熟悉而不會混淆，即使有充分證據顯示在后者具有惡意，也無法禁止，在實踐中這種情形是大量存在而非個例，因而此種目標下的未注冊馳名商標制度，對馳名商標的保護嚴重不足，與對本制度的期望有相當大的差距。

PART02

構成要件模糊不清

源于制度目標的模糊，現行未注冊馳名商標保護幾乎每一個要件都面目不清，令人滿腹疑惑，無論在哪一個國家 。

（一）

“馳名”認定之惑

1

“馳名”的地域廣度：全國范圍？

我國未注冊馳名商標制度建立以來，主流意見認為，馳名商標的知名度需及于我國全境或準全境，需是一種全國性的知名度[9]。這種全國性的知名度并不要求在全境每個角落都知名，但不應是只在局部地域具有知名度，應是全國大多數地區知名。

以全國性知名度作為馳名的要求，會導致低于這個標準但仍具有相當知名度的商標，即使能夠證明在后者具有惡意，即使會導致一定區域內的混淆也無法救濟這個明顯不合理的結果。大多數國家對馳名商標并不要求全國性知名度。美國Grupo案[10]中，一審法院認為在美國加州南部的圣地亞哥附近具有第二含義，即構成馳名商標，二審法院雖然有不同意見，但其主要是不同意以“第二含義”界定馳名商標，并未反對圣地亞哥附近具有知名度即滿足馳名商標的認定。日本對未注冊馳名商標不要求全國性知名度，區域性知名度也可滿足。[11]我國也有專家對馳名商標的高門檻提出質疑和批評，認為這種做法導致大量具有知名度的商標由于不能滿足高標準，無法認定馳名商標，而無法禁止惡意搶注和傍名牌行為。[12]

本文認為，未注冊馳名商標制度下的馳名商標認定的地域范圍，取決于制度目標，以上三種制度目標都無法推出要求全國范圍知名度的合理性：⑴如果制度目標是保護商譽，高知名度要求似乎可以說得通：馳名商標是一種對于高知名度商標的超額保護。細究起來卻不無可疑之處：在操作層面，高知名度的門檻究竟應設在哪個層級，跨省？一省全域？一省部分？市級？縣級？在保護商譽的制度目標下實際上無法劃定明確的界限，任何界限都不具有足夠的說服力；在合理性層面，全國性知名度比起局部性知名度，本質都是知名度，區別僅在于知名的地域廣度不同，受到如此根本的區別對待（一個保護、一個不保護）的合理性不足。⑵如果以禁止惡意注冊為目標，高知名度就不應是門檻性要件，只應是惡意判定的因素：知名度越高，他人惡意的可能性越大，甚至可以知名度推定惡意；知名度低，如能以其他證據證明被告惡意，也應該禁止。⑶按照保護本國公眾不受混淆的制度目標，高知名度也不應是必備要件，甚至對知名度不應有一個固定地域廣度要求，而應服從于混淆的認定。其中，禁止他人在后使用的情形較為簡單，局部地域的知名度即可滿足，只要在后者的使用地域為在先者的知名地域所覆蓋就有可能混淆。禁止他人在后注冊的情形會比較復雜：這時要求任何確定范圍的知名度，都意味著低于該知名度的在先商標無法禁止他人的在后惡意注冊，當然也大概率難以禁止在后注冊商標的后續使用從而難以防止市場上的混淆。筆者認為，以反混淆為制度目標禁止在后注冊，實際上很難界定在先未注冊商標應具備的知名度范圍，任何知名范圍的要求，都難以證成其合理性，也無法證成不滿足該知名要求而不禁止惡意注冊的合理性，這可能是我國目前在這個問題上遭遇困境的原因。解決這個問題，需要對制度目標的重新定位。就禁止在后注冊而言，恐怕唯有禁止惡意注冊是最合理的目標。

2

“馳名”的知名程度：第二含義？

市場上的商標存在各種不同程度的知名度，“馳名”究竟要求的是哪個程度的知名度，也頗為費解。無論是在我國還是在國外，馳名程度的把握都是個玄學。美國Grupo案中，初審法官認為馳名指的是具有“第二含義”，但該觀點受到同案上訴法官的批評，認為對具有“第二含義”的商標給予保護，針對的是美國本國商標，外國商標在美國獲得保護應具有更高的門檻，不能與本國商標享有相同對待，否則地域性就失去意義。馳名商標，除了第二含義，還應要求相關公眾中的相當部分熟悉該商標。[13]我國司法實踐中，也出現了馳名商標的知名度同于“第二含義”的觀點。在“雀巢方形瓶”案[14]中，一審法官認為獲得顯著性所要求的知名度與馳名商標的知名度標準基本相同，其實質都是“對應關系”。

本文認為，知名程度的標準應設多高，前提仍是制度目標的確定。在反混淆的制度目標下，以“第二含義”界定馳名商標的知名程度是合理的：誤認的前提是相關公眾在商標和來源之間建立起的對應關系。更低，誤認無從產生；更高，會使相當多導致誤認的行為因為原告商標知名程度不夠而得不到禁止。但上述合理性僅限于禁止他人使用的情況，對于在后注冊，如上文所論，反混淆作為禁止他人在后注冊的基礎會產生諸多疑難問題，第二含義也難以作為在先馳名商標的知名程度的要求，否則難以解釋允許對于達不到第二含義的商標被他人惡意注冊的合理性。在保護商譽的制度目標下，“第二含義”在市場上確實表現為一種知名度，但保護商譽的目標對為何知名度界定在“第二含義”，而不是更高或更低，給不出合理解釋。

然而，除了“第二含義”又能以什么為標準呢？Grupo案的上訴法院雖然否定了“第二含義”標準，但并未提出可操作的知名程度認定標準，其所提出的所謂“熟悉”到底指向何種認知程度，并不清楚。至今，美國對于此項馳名商標的馳名程度仍然缺乏統一認識。歐洲大陸一些國家，如德國、意大利等，曾經比較依賴市場份額數據。雖然具有確定性，但達到多少百分比就可以認定馳名，各國設定并不相同，且對這種百分比該如何調查也是難題，更重要的是，國際上較為主流的觀點認為以百分比認定馳名是一種不合理的做法，因為各個行業的具體市場情況不同，有些商品其公眾認知百分比不高，但很可能是低調的高價值商標，還是需要一種更為靈活的認定標準[15]。

3

是否以本國馳名為必備條件

各國建立的未注冊馳名商標制度，普遍要求在本國（請求保護國）馳名。即使在來源國或其他國家馳名，如不能證明在本國馳名，也不能獲得本國的未注冊馳名商標制度保護。這種做法為公約所認可，《巴黎公約》第6條之二明確規定馳名指的是在請求保護國馳名。

此規則意味著在外國馳名但未在本國馳名的商標，無法禁止在本國發生的惡意行為，一直遭到批評和沖擊。隨著商業行為跨越國界成為常態，品牌越來越發現自己的發展嚴重受困于此規則：在其知名度沒來得及到達的法域，商標已經被他人惡意注冊或使用，導致諸多惡果：一方面真正的品牌商品無法進入該法域，除非進行漫長而成本高昂的改標行動，在該法域改用新商標，但這并不能徹底解決問題，因為惡意搭便車者持有某國甚至多國有效的注冊商標，可以在全球市場持續不斷地制造與馳名商標權人的混淆，除非商標權人在全球改標；另一方面，惡意注冊者盡享侵占他人商標的各種利益，最甚者，可以在全球市場，通過與該馳名商標的混淆，持續大規模獲得搭便車的利益。

為了應對這種情形，一些國家采取了應對措施。日本在其《商標法》第4條第1款第19項規定了對在外國馳名商標的惡意注冊行為的禁止，如果能證明在外國至少一國馳名（不要求多國馳名），即使無法證明該外國商標在日本馳名（但不排除只在日本國內馳名的商標，因此，國內國際馳名均可獲得本條救濟），也可依據本條獲得禁止惡意注冊的救濟。所謂“惡意”，日本特許廳頒布的《商標審查指南》予以明確，指那些試圖通過注冊與外國馳名商標相同或近似的商標，迫使外國商標權人高價回購，或者阻止該外國商標進入日本市場，或者迫使接受自己成為其在日本的代理關系等，或者會導致淡化[16]的注冊，都屬于本條禁止的惡意行為。[17]本條救濟并不以在日本導致混淆為前提，其重點在于禁止惡意注冊，因此，此項規定并非源于《巴黎公約》第6條之二的馳名商標制度，而應該視作日本提供的超公約義務的強保護。[18]除日本之外，其他國家也有類似做法。1970年代發生于南非的“Burger King”案中，原告是“Burger King”商標來源于美國的權利人，能夠證明在美國及其他一些國家的知名度，但其在南非既未注冊，也未使用，而且難以證明在南非具有知名度，但有證據證明被告，即南非本國的注冊人，在采用該商標之前明知原告在美國的知名度，法院判決因被告的惡意行為而禁止其注冊。[19]

在各國實踐中，如日本般明確放棄對本國知名度要求的做法，目前并不多見，然而，隨著各國對跨國惡意行為禁止力度的加強，在實質效果上接近日本的并不罕見。很多國家雖然沒有公開放棄本國知名度的要求，但在認定本國知名度時，常常通過對相關公眾的靈活解釋，比如認為本國的出國公眾作為相關公眾，或者通過將外國的商譽納入在本國擁有商譽的考量等等方式，稀釋對知名度的地域性要求，而將重點放在對惡意的關注和禁止上。我國一直明確要求，馳名商標指的是“在中國”[20]有知名度，但2013年《商標法》修改時增加的第13條第1款，不見了“在中國”要件，有學者認為，該項修改意味著《商標法》取消了“在中國”的限定。[21]然而，從最高法2020年對《馳名商標司法解釋》的修改，以及商標行政機關對《商標審理標準》2016和2021年的修改情況來看，實踐部門仍將“在中國”作為馳名商標認定要件。因此，本文傾向于認為我國目前在形式上并未取消“在中國”要件，而只是將他國知名度作為在我國知名度的考察因素。但無論立法上是否明確放棄本國知名度要件，由于此要件明顯的負面后果，我國實踐操作中必然會降低此要件的重要性，一般來說，這種情形會特別強調被告的惡意，從而實質上接近日本的對他國馳名商標的惡意行為予以禁止的制度，甚至未來以某種形式的立法明確放棄此要件是完全可以預期的。

4

是否應要求外國知名度

從名稱來看，未注冊馳名商標制度當然保護的是有一定知名度的商標，即便不是本國的知名度，也應是外國的知名度，但實際上，兩種知名度要求，都令人生疑。就外國知名度要求而言，從公約規定及之后的解釋來看，雖然初衷是保護外國商標，但各國大多未規定“外國”二字，而只是規定了對馳名商標的保護，實際上也保護達到馳名標準的本國商標，這可能是因為馳名商標制度在各國落實時，基本要求的是在請求保護國（即本國）馳名。1999年WIPO的《馳名商標聯合建議》明確規定，不應將在其他國家馳名作為馳名商標認定的前提。一個外國馳名商標保護制度居然不要求在外國馳名，這樣一個看上去有點奇怪的規則，其實是為了避免各國提出過高的保護門檻：馳名指的是在請求保護國本國馳名，只要在本國馳名即可，不能再要求具有國際知名度。

不要求外國知名度的前提是在本國具有知名度，但如前文所論，本國馳名這一要求的合理性頗有疑問，各國有突破的愿望和實踐。那么，如果前提不具備，即在本國無知名度，是否仍應不要求外國知名度？實際上，享有“國際商譽”，雖然不是認定馳名商標的必要條件，在眾多馳名商標案件中仍是法官重點考察的因素，或者將其作為認定其具有本國知名度的重要因素，或者作為取消本國知名度要求的前提，上述日本《商標法》第4條第1款第19項對在日本沒有知名度的外國商標提供的禁止惡意注冊的救濟，以該商標在外國馳名為前提。南非“Burger King”案中，支持法官在無法認定原告在南非使用、也無法認定其在南非具有知名度的前提下禁止被告行為的，仍是原告在美國及其他一些國家具有高知名度，且本國注冊人有惡意。如果既不要求本國知名度也不要求外國知名度，本制度將徹底成為一項不受國別限制的對惡意注冊和使用行為的禁止制度，就不再是一項“馳名”商標保護制度，已非馳名商標制度所能涵蓋，需要制度重構。

（二）

惡意認定之疑

未注冊馳名商標禁止在后注冊或使用，是否以在后者主觀惡意為必要前提，并非沒有疑問，而且業界也為惡意的內涵長期爭論。

1

惡意是否必要條件

《商標法》第13條規定馳名商標保護，第45條規定對惡意注冊他人馳名商標的不受五年無效期限限制。按照我國主流解釋，惡意是馳名商標強化保護的條件，而非保護的一般條件，那些善意注冊或使用相同或近似商標可能導致混淆的情形也受本制度禁止，但受到五年期限限制。[22]然而，這種觀點并不能對所有問題給出合理的解釋。

首先，不符合條文文義。無論是公約采用的英文“reproduction, imitation, translation”，還是我國《商標法》第13條的漢譯“復制、摹仿、翻譯”都自帶主觀明知的內涵。我國相關部門已經注意到這個問題[23]。然而，上段所提主流觀點并不認可這種望文生義的解釋，認為第13條所規定的“復制、摹仿或者翻譯”并沒有主觀明知方面的內涵，而只是“相同或近似的同義語”，[24]但主流觀點的這種認知至少從文義而言，并不符合公約及我國法條的文義，因此也無法說服另一方。[25]筆者認為，雖然“復制、摹仿、翻譯”從文義來看確實自帶明知的內涵，但對公約的解釋不能僅僅依據文義，因為公約用語往往含混，文義解釋是最基礎的方法，卻未必是絕對的限制，應以制度目標幫助確定文義。

然而，如前文所論，本制度的目標有不同解釋的可能性。雖然公約條文、相關權威解釋以及大多數國家都采取了反混淆說，但一直存在同樣具有說服力的禁止惡意行為的觀點。在反混淆說下，只要在后者的注冊或使用有可能導致混淆，就受到本制度的禁止，不以在后者的主觀惡意為前提，善意使用導致混淆也受到禁止，惡意屬于強化保護的情形是合理的；在禁止惡意說下，未注冊馳名商標的跨國保護針對的是跨國惡意行為，不存在惡意則不屬于禁止范圍。

再次，跨越國界時禁止善意行為的正當性不足。在馳名商標的跨國保護實踐中，在后者為善意的可能性并非完全不存在，比如，許多國家馳名認定并不要求全國性知名度，區域性知名度也可滿足，這時如果商標固有顯著性不高，在后者在不同區域出于偶然巧合采用相同或近似商標就有可能。即使在我國未注冊馳名商標要求全國性知名度的情況下，對于那些固有顯著性不高的商標，比如描述性標識，他人并非出于惡意而采用相同或近似的商標進而可能混淆，也非不可能。然而，馳名商標跨越國界禁止善意行為的正當性不足。首先，會產生這種這種情形的一般是固有顯著性偏弱的商標，采用弱顯著性商標的一大后果就是商標權的實際效力較弱，比如大概率會存在在先善意使用人，再比如不能禁止他人在描述意義上使用該標識，這種結果是企業由于選擇弱商標而需要承擔的后果。國內尚且如此，跨越國界時禁止善意使用的正當性就更加不足。其次，禁止惡意行為才具有“刺破”地域性的正當性。拿國內商標來說，根據我國最高人民法院2007年《反不正當競爭法》司法解釋[26]，在先未注冊商標可以在其知名范圍內禁止他人誤認，因此享有一種區域性的反不正當競爭利益，此項利益限于其知名地域，并不能禁止超出其知名地域的在后使用，但如果在后使用為惡意，則可以突破知名地域予以禁止。美國使用制的基本規則茶花規則授予在先使用人區域性的專有權，不能禁止他人在遙遠地域的在后使用，但仍得禁止遙遠地域的惡意在后使用。[27]舉輕以明重，國內商標的區域性尚且如此，很難想象突破國家邊界禁止他國的善意行為。最后，與未注冊馳名商標制度的初衷和發展趨勢不符。仔細看各種文獻，國際公約將未注冊馳名商標的跨國保護提上日程，并最終達成共識，幾乎所有的討論，針對的都是禁止對馳名商標的跨國不正當競爭行為，[28]筆者也從未見過禁止他人善意行為的案件。

2

惡意的內涵

我國對《商標法》第45條中“惡意注冊馳名商標”的“惡意”內涵的理解并不一致。其中關鍵，是對于知曉在先馳名商標的存在但沒有搭便車或者阻礙市場進入等進一步的不正當目的，是否屬于惡意有不同觀點。我國長期以明知或應知認定惡意的存在，2010年最高法《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（后文簡稱“2010年《商標授權確權意見》”）第18條規定以“明知或應知”認定惡意。然而，上述觀點在隨后發生的“鴨王”案[29]中發生變化，該案中，最高法院認為上海鴨王雖然在注冊前已知曉北京鴨王的存在，但由于并不具有不正當意圖，而不屬于惡意注冊，否定了一二審法院的明知等于惡意的觀點。最高法2017年《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第23條進一步確認該案意見，修改了之前2010年《商標授權確權意見》的觀點，允許當事人以無不正當意圖推翻以明知推定的惡意，從而正式確立“惡意”意味著明知且有不正當意圖。[30]國外也有重要判決表達了相同的觀點，歐盟關于惡意注冊最重要的案件Lindt案[31]中，歐盟法院明確表達明知的主觀狀態并不足以認定惡意。發生在愛爾蘭的有名的“Marie Claire”案[32]中，法院也認定申請人知曉在相同或類似商品上已經存在相同或近似商標，并不因此構成惡意注冊。

我國實踐部門存在一種觀點，認為《商標法》第13條“復制、摹仿或翻譯”自帶主觀明知的內涵，以此論證作為強化保護的第45條中的“惡意”注冊馳名商標不應包括僅僅明知而缺乏其他不正當目的的情形，因此不同意法院將明知等同于惡意的做法。[33]應該說，這個觀點對于“惡意”的理解是正確的，且該觀點會得出馳名商標制度不禁止他人善意不知行為的結論，與本文的分析結果一致。不過，這種觀點似乎誤讀了其所質疑的對象，法院以明知認定構成惡意，未必是認為明知等于惡意，更可能是以明知推定惡意，由于明知存在惡意的高度概然性，這種推定是合理的，只要允許被告以實際沒有不正當目的推翻即可，2017年最高法《商標授權確權的若干規定》第23條也是這么規定的。另外，此觀點意味著善意不知的行為被排除出馳名商標禁止范圍，卻將知道但無不正當目的的善意納入禁止范圍，會導致馳名商標救濟對主觀狀態的要求放在是否知曉，而非是否惡意，會導致對制度的另一種誤讀。

（三）

是否限于類似商品

根據公約，未注冊馳名商標禁止的是他人在相同或類似商品上的注冊或使用，我國做出相同規定。商標法中的類似商品認定近些年呈現出越來越靈活和寬松的趨勢，并不完全依據基于《類似商品和服務區分表》（下文簡稱《區分表》），會關注市場上相關公眾的反應。不過，即使按照最靈活的類似商品認定方法，終究要受到“類似”二字的制約，難以將差距很大的的商品認作類似商品。這種情形下，如果能夠證明被告在不類似的商品上的注冊會導致公眾混淆，或者確有惡意，權利人能否依據未注冊馳名商標制度予以禁止？

《巴黎公約》為未注冊馳名商標的救濟設置類似商品限制的出發點，可能是因為此制度的目標是突破國別性對于商標權的限制，而不是為了突破商品類別限制，當時商品來源的混淆往往發生于相同或類似商品上，大多數國家對商標的反混淆保護大多限于類似商品。此外，還有一種廣泛流傳的說法，認為對未注冊馳名商標的保護理應不超過對國內注冊商標的保護，既然后者以類似商品為限，未注冊馳名商標自然也應受此限制。筆者認為以上兩種理由都站不住腳，前者，隨著商業行為的規模化跨行業化，混淆越來越不限于類似商品；后者，未注冊馳名商標制度的目的確是為了突破國別性，但這個制度目標并不能得出其提供的保護不能超出國內注冊商標的結論，因其知名度超過大多數國內注冊商標，面臨的保護命題不同于一般注冊商標。如果制度目標為反混淆，由于高知名度，他人在不類似商品上的使用也完全可能導致混淆，這時如果不提供救濟，就會導致公眾混淆，違背商標法的基本宗旨，無不禁止之理，這時的保護完全可能也應該超過大多數注冊商標。如果制度目標為禁止惡意注冊，類似商品限制更沒有合理性，刻意規避類似商品限制的惡意注冊實際上已經成為惡意注冊的主要形態。日本《商標法》不僅按照公約規定了未注冊馳名商標對他人在相同或類似商品上可能導致混淆的注冊的禁止（第4條第1款第10項），而且規定了不受商品類別限制的可能導致混淆的注冊的限制（第4條第1款第15項，其同時適用于注冊和未注冊馳名商標），同時其關于不得惡意注冊外國馳名商標的規定，也不受商品類別限制（第4條第1款第19項），[34]換句話說，日本對未注冊馳名商標的保護實際上可以突破類似商品限制，而以是否混淆（本國馳名），或是否存在惡意（外國或本國馳名）為主要考量。[35]

筆者認為，《巴黎公約》在第6條之二關于未注冊馳名商標救濟及于類似商品的規定只是最低要求，成員國可以自愿提供更高的保護，核心考慮應在于是否有提供這種保護的必要性，而無論制度目標是反混淆亦或禁止惡意，關鍵考量都應是混淆或者惡意，而不應將類似商品作為要件。

PART03

與其他相關制度的關系：未注冊馳名商標制度是否有獨立價值？

除了第13條的未注冊馳名商標制度，我國另有救濟在先未注冊商標的制度，其中主要是《商標法》第32條后半段以及《反不正當競爭法》第6條第1款。未注冊馳名商標制度與這些制度的關系值得探討，是否為這些制度所包含？如果被包含，未注冊馳名商標制度是否還有單獨存在的必要？

1

與《商標法》第32條后半段

第32條后半段允許在先有一定影響的未注冊商標禁止他人的惡意注冊。一般認為，“有一定影響”所要求的知名度低于“馳名”，[36]馳名商標必然能滿足該條的知名度門檻，那么，未注冊馳名商標是否能依據第32條后半段獲得完全的救濟？如是，第13條是否有獨立存在價值？

第32條后半段的制度目標存在爭論，究竟是對惡意注冊在先未注冊商標的一般性禁止，亦或對達到諸如知名度等條件的未注冊商標的惡意注冊的禁止。前者，重點放在惡意的認定，同時降低甚至消除其他諸如“有一定影響”“中國使用”“類似商品”等要件的要求；[37]后者，將其視作對未注冊商標的一種有限的救濟措施：我國實行注冊制，不能一般性保護未注冊商標，達到一定知名度是未注冊商標獲得保護的基本門檻，這種觀點堅持認為“有一定影響”“在中國使用”等屬于實質性要件。[38]

從適用要件來看，根據《商標審查標準》，第32條后半段適用要件有四：(1)在先未注冊商標已經在中國在先使用并有一定影響; (2)商標相同或者近似; (3)商品相同或類似; (4)系爭商標申請人具有惡意。按照主流觀點，除了對知名度要求不同外，另兩個要件與第13條的未注冊馳名商標要件也有所不同，一是第32條明確規定僅禁止惡意注冊，二是第32條要求在中國使用。就惡意要件而言，第32條后半段毫無疑問禁止的是惡意注冊行為；至于未注冊馳名商標保護，如前文所述，雖然我國較為主流的觀點認為未注冊馳名商標禁止的不限于惡意行為，但存在很大的爭論和疑惑，有一派相當具有說服力筆者也同意的的觀點認為未注冊馳名商標制度旨在禁止跨國惡意行為。[39]按照這種觀點，惡意要求很難說能構成兩制度的實質區分。另一個要件是“在中國使用”。第32條的在中國使用要求其實也面臨質疑，比如，在NUXE案[40]中，法院雖然沒有明確反對本條的在中國使用要件，但以“已經在歐美國家以及香港地區具有了較高的知名度”以及“我國相關消費者由國外購買并帶回國內使用”，認定法國商標“NUXEPARIS及樹圖形”在我國已有一定知名度，而未提及其未在我國使用的事實，而是將關注重點放在惡意的認定上。北高院在“無印良品”搶注案[41]中認為：“該條款的目的在于禁止惡意搶注，被搶注的未注冊商標是否在中國大陸地區使用并不構成該條款的必備適用要件。”在“涵碧樓”案[42]中， 北高院認可了商評委、一審法院關于僅能證明在臺灣地區使用的“涵碧樓”，在惡意非常明確情況下，認定構成第32條“不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標”的做法。雖然目前僅僅是在個案中突破，并未形成官方的權威意見，比如，2016年更新的《商標審理標準》以及其他正式法律文件，仍然規定了在我國使用的要求；司法中大多數案件中也堅持以上要件，即使北高院自己，在隨后的另一起無印良品案[43]中，就認為在我國使用是本條的必要條件，并以此拒絕進一步討論被異議商標的申請是否存在惡意，拒絕救濟日本無印良品。但以上不同意見的存在，至少說明此項要求存在很大爭議。

有可能支持第13條未注冊馳名商標條款有獨立價值的，是其對類似商品的把握似乎更為寬松：第32條和第13條對未注冊商標的保護都以相同或類似商品為限，但在具體操作中，實踐機關對未注冊馳名商標的救濟更樂意對類似商品進行靈活的解釋[44]，而在適用第32條時對類似商品的解釋更為嚴格，甚至可能直接以《類似商品和服務區分表》的類似群組作為判斷依據，因此，在適用第32條的案件中，經常見到裁判機構以《區分表》為依據，認定一部分屬于類似商品不應注冊，另一部分不屬于類似商品可以注冊，雖然在市場上對消費者來說都很類似。[45]對類似商品的嚴格把握，大大削弱了第32條后半段的救濟范圍，使得在先未注冊商標持有者仍有適用第13條未注冊馳名商標條款的需要。但如果第32條如同包括筆者在內的很多評論者[46]所主張的那樣，轉向對惡意注冊的一般性禁止，靈活對待類似商品的限制，對第13條未注冊馳名商標條款的適用需求就會大大降低。

認定馳名商標的必要性也可能來自于馳名商標無效他人惡意注冊不受五年期限限制，[47]而包括第32條在內的其他救濟在先權益條款都屬于相對條件，受到五年期限限制。這是我國目前的立法現實，但其合理性正在遭受沖擊：較多的國家規定，惡意注冊屬于無效的絕對理由，對其無效不應受期限限制，這點應適用于所有惡意注冊，而不應僅限于惡意注冊馳名商標。[48]在我國商標法的實踐中，逐漸將第44條第1款的“其他不正當手段”視作禁止惡意注冊的一般條款，其屬于注冊的絕對條件，且該條越來越多地用于無效那些惡意注冊在先權益的商標，[49]如果按此種理解，那些受制于五年無效期限限制而無法以第32條禁止他人惡意注冊的在先未注冊商標，也可能適用禁止惡意注冊的一般條款，而無需適用第13條的馳名商標條款。由于前者僅要求惡意要件，適用門檻無疑遠遠低于后者，在建立了完善的惡意注冊禁止制度的前提下，未注冊馳名商標制度禁止惡意注冊不受期限限制的獨有制度價值也基本喪失。

總之，第13條和第32條的關系，可以在實然和應然兩個層面進行討論。在實然層面，由于我們對相關制度的認知存在諸多局限，第32條和第13條雖有交叉，但相互都有對方無法覆蓋的部分。從應然的層面來看，有相當多的專家認為，筆者也同意，兩條最合理的制度目標都是禁止惡意注冊，在這種理念下，無論是“有一定影響”還是“馳名”，無論是“在中國使用”，還是“類似商品”都應只是判斷是否具有惡意的因素，而不應是適用要件，在這個意義上，兩條的制度目標和適用條件完全重合。由于第32條的“有一定影響”要求低于“馳名”要求，第13條實際上可以被第32條后半段完全涵蓋。董葆霖先生在一篇文章[50]中， 認為在建立了第13條未注冊馳名商標制度的前提下，第32條根本沒有存在價值，大概是基于類似的理由。其實也可以反過來說，如果第32條后半段能夠充分發揮其禁止惡意注冊在先未注冊商標的使命，或者我國建立起專門的禁止惡意注冊的一般性禁止條款，且該條款的理念和實施得以完善，即使沒有第13條，當事人也能獲得充分救濟。雖然司法實踐必然是在實然層面的種種限制中展開的，但對應然層面的理解，有助于以更符合制度目標更符合制度未來發展方向的方式適用法條，不但更有助于個案的公平解決，也更經得起時間的考驗。

2

與《反不正當競爭法》

我國《反不正當競爭法》第6條規定了反誤認救濟。未注冊馳名商標除了禁止他人注冊，也禁止他人的使用，因此與《反不正當競爭法》第6條發生密切關聯，兩個條款的聯系與區別值得探討。

從制度目標來看，依照目前主流觀點，未注冊馳名商標制度是防止本國相關公眾的來源混淆，而《反不正當競爭法》第6條是禁止來源誤認。筆者曾在另一篇文章中分析混淆和誤認的關系：誤認是混淆的一種，是一種把甲當作乙的混淆，這時乙有一定的知名度，否則不會發生誤認；但混淆不限于誤認，還包括注冊制下侵犯注冊商標權意義上的混淆。誤認是一種市場真實，是一種不正當競爭行為；而注冊商標在其產生實際的市場知名度之前，甚至在其使用之前，基于混淆可能而禁止他人，是基于注冊予占市場的功能，并非為了反不正當競爭，這時的混淆是對市場反應的抽象判斷，與真實的市場情況往往并不相符。[51]《商標法》第13條未注冊馳名商標制度禁止的是哪一種混淆呢？該條法律用語使用的是“混淆”，并未如同《反不正當競爭法》第6條使用“誤認”，這是否意味著第13條所禁止的混淆更接近于注冊商標權的混淆，而非反不正當競爭意義上的誤認呢？筆者認為，依據其制度目標，就禁止在后使用而言[52]，未注冊馳名商標所禁止的混淆，應該是“誤認”性質的混淆，因為未注冊馳名商標不同于注冊商標，不是為了予占商標，而是對市場上不公平行為的禁止，本質上只可能是“誤認”式混淆，如此，則制度目標與《反不正當競爭法》第6條完全相同。

從適用要件來看，未注冊馳名商標禁止他人使用的功能幾乎完全能夠被《反不正當競爭法》第6條第1款所包含。首先，就知名度要件而言，主流意見認為馳名對知名度的要求高于“有一定影響”[53]，因此馳名商標一定滿足“有一定影響”。其次，就類似商品要件而言。我國對《反不正當競爭法》第6條是否受到類似商品限制有不同觀點，但即使認為應受到類似商品限制，也會認為應寬松把握類似商品的認定，[54]可以說，《反不正當競爭法》第6條所受類似商品限制不會比未注冊馳名商標更嚴。

未注冊馳名商標制度與反不正當競爭制度密切交織的關系在公約層面也有反映。《巴黎公約》第10條之二要求成員國采取措施制止不正當競爭。在1999年《馳名商標聯合建議》起草期間的專家委員會第三次報告中，馬普所專家曾書面表示對規定未注冊馳名商標的第6條之二和規定反不正當競爭的第10條之二之間關系的關注，由于第10條之二明定的不正當競爭行為中也包括混淆，那些不能滿足第6條之二規定要件的商標，可以適用第10條之二獲得反不正當競爭救濟，在這個意義上，該專家認為只要有禁止不正當競爭的第10條之二的存在，第6條之二規定的未注冊馳名商標保護制度就沒那么重要。[55]美國較早的案子也有認為外國馳名商標權人可以援引《巴黎公約》第10條之二的禁止不正當競爭條款予以禁止。[56]該案法官還提到反不正當競爭法是最靈活的法律，不應該受限于競爭關系以及外國商標在美國是否注冊是否使用的限制，重點在于被告是否有意識通過采用與他人有相當聲譽的商標相同或近似商標，制造消費者混淆從而搭他人商譽便車而獲利。

從各國的實際情況來看，相當多的國家以反假冒等反不正當競爭規則實現未注冊馳名商標對他人使用行為的禁止。英國雖然在商標法中規定了未注冊馳名商標制度，但在具體操作中，主要是通過反假冒制度予以解決的。[57]美國專利商標局及其復審機關認可馳名商標可以作為禁止他人在美國注冊商標的理由，但法院系統長期對于美國是否已經引入以及是否應該引入未注冊馳名商標制度存在爭議。至今，美國聯邦法院層面仍然很少有適用未注冊馳名商標制度判決的案件，[58]相關救濟主要是通過適用《蘭哈姆法》第43（a）獲得，該條是對未注冊商標提供反假冒的救濟。[59]未注冊馳名商標在適用該條時并不受到特殊對待，馳名作為知名度，只是作為判斷是否可能混淆的多項因素中的一項，裁判機構只認定是否混淆，而不對是否馳名進行認定。由于沒有專門的未注冊馳名商標條款，以第43（a）解決此類問題，在美國遇到的最大難題，是如何對待“本國使用”要求，對此聯邦法院形成完全不同的意見，且長期爭執不休，但學界的主流觀點認為，這時不應要求本國使用。[60]

值得注意的是，《反不正當競爭法》中可能與未注冊馳名商標救濟相關的條款不限于第6條，第2條的一般條款也有適用可能。如前文所論，關于馳名商標的制度目標存在爭議，如果其制度目標是禁止惡意行為，與《反不正當競爭法》第6條的制度目標就不完全重合，存在非誤認的惡意以及無惡意的誤認的可能。在這種情況下，那些不會導致來源誤認卻具有惡意的使用行為，比如在原告知名地域之外以阻礙原告擴張或者與原告或其競爭對手高價磋商的目的使用該商標，由于不存在誤認，嚴格來說，這些行為難以依據第6條反誤認制度禁止，而應依據相應的惡意行為禁止條款予以禁止，目前在《反不正當競爭法》中可能需要適用第2條一般條款的規定。

PART04

結語：如何對待未注冊馳名商標制度

本文在理論上否定未注冊馳名商標制度的獨立價值，但并不否定公約建立未注冊馳名商標制度的必要性，也認為在我國此項制度有著其特別的價值，應繼續存在。從公約層面看，本制度的設立有其合理性，也有其重要的歷史價值。應該說，《巴黎公約》建立對未注冊馳名商標的跨國保護制度，是一種以解決現實問題為導向的制度創設模式，這是一種最為典型也最為合理的公約規則產生模式。在跨國情境中，商標領域最嚴重的問題莫過于對高知名度商標的跨國搶占或搭便車等惡意行為，公約創設一個專門的未注冊馳名商標跨國保護制度，針對性強，在各國商標保護狀況參差不齊的情況下，不但是合理的，而且是一項重要成就。從國內層面看，2001年設立第13條未注冊馳名商標條款，使得外國馳名商標到我國來尋求保護有了明確的制度和穩定的途徑，在我國商標制度尚不夠完善，缺乏完善的惡意行為禁止制度和完善的反假冒制度的情況下，第13條確實是外國馳名商標在我國獲得救濟最穩定的依靠。然而也要看到，源于其為了解決迫切現實問題的實用主義出發點，本制度并非一項邏輯嚴謹、制度目標和邊界都清晰的制度，且國際上對其認識也在不斷更新，公約中的未注冊馳名商標制度，只能說是一個階段性的制度安排，并非其所致力于處理的問題的完善解決形態。認識到以上問題，有助于司法者或執法者不拘泥于對某個階段某種具體適用條件的僵化理解，從制度目標出發，以靈活的方式準確把握制度的適用。

至于《商標法》第13條未注冊馳名商標條款與第32條后半段以及《反不正當競爭法》的特殊關系，如前文所論，從理論基礎上來看，未注冊馳名商標制度實際上可以被禁止惡意注冊制度和反不正當競爭制度所包含，并沒有不可替代的獨立價值；但從實踐操作來看，在一國尚未建立起完善的禁止惡意注冊制度和不正當競爭制度之前，未注冊馳名商標制度仍有其實際需求。即使在兩種制度建立起來之后，設立專門的未注冊馳名商標制度也無不可，其仍然是那些具有跨國知名度的商標最穩定最可預期的保護途徑。如果幾種制度同時存在，在法律適用方面應注意不要架設某種相互排斥適用的關系，而應允許當事人選擇，也可同時適用，如此方能最大限度服務于市場主體的合理需求。（全文完）

注釋（上下滑動查看）

[1] 美國反淡化法令未將注冊作為享有反淡化保護的前提，且理論和實務界普遍認為反淡化救濟不限于注冊商標。J. Thomas McCarthy, The 1996 Federal Anti-Dilution Statute, 16 Cardozo Arts & Ent. L.J. 587 (1998), p.589; Barton Beebe, A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law, 16 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 1143 (2006), p.1159。1999年WIPO頒布的《關于馳名商標保護的聯合建議》中規定不應將在該國注冊或提出注冊申請作為馳名商標保護的前提，其中包括馳名商標的反淡化保護。 , 1999.

[2] 國家工商行政管理總局商標評審委員會：《法務通訊》2017年第2期，總第70期，第20頁：“新商標法實施以來，行政、司法機關在馳名商標認定與保護問題的認識上共識增進，馳名商標制度逐漸回歸其立法本意。”

[3] 孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第445頁。

[4] G.H.C. Bodenhausen, Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property 89 (1968), p.90.

[5] G.H.C. Bodenhausen, Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property 89 (1968), p.90.

[6] 董葆霖：“尋求馳名商標保護門檻不必太高”，《中華商標》2007年第2期，第15、16頁，該文明確提出《巴黎公約》的馳名商標制度的目標是“避免產生不正當競爭”。 唐廣良：“有關馳名商標保護的幾個問題（上）”，《中華商標》1998年第5期，第25頁：“這種保護從本質上并不屬于狹義的‘商標法’上的保護方法，而是反不正當競爭法中的一項制度。”

[7] Frederick W. Mostert, Well-Known and Famous Marks: Is Harmony Possible in the Global Village, 86 Trademark Rep. 103 (1996), pp.104,105.

[8] 比如，英美的反假冒制度是一種典型的不正當競爭行為，但該制度在英美的發展中逐漸從對主觀欺詐故意的強調轉向對公眾誤認效果的關注，主觀惡意已不再是必要條件，雖然在絕大多數情形下誤認的效果源于主觀上的惡意，但不能完全劃等號。參見筆者論文：《確立商標保護的第二支柱：反假冒—— <反不正當競爭法> 第6條之目的解析》，《知識產權》2018年第2期，第56-89頁。日本《反不正當競爭法》的相關規定也有此性質，其第2條第1款第1項可類比于我國《反不正當競爭法》第6條，其關注重點在于結果的誤認，也不以在后者主觀故意為必要條件。（日）田村善之著，周超、李雨峰、李希同譯、張玉敏審校：《日本知識產權法》，知識產權出版社，2011年版，第59頁。總體而言，不正當競爭更強調行為上的不正當性，相關糾紛一般重點分析行為的不正當屬性，不把重點放在主觀惡意上，雖然絕大多數情況下不正當競爭的行為源于主觀上的惡意。

[9] 曹建明（時任最高人民法院副院長），《全面加強知識產權審判工作 為建設創新型國家和構建和諧社會提供強有力的司法保障》（2007年1月18日在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話）：“所認定的馳名商標，至少應在國內大部分地區具有較高的市場知名度”。相類似的論述還有，北京市高級人民法院：“司法認定馳名商標應慎重、從嚴”，《中華商標》2007年第9期，第13頁；北京市第一中級人民法院知識產權庭課題組：“馳名商標司法認定的性質和標準”，《中華商標》2007年第12期，第6頁；林廣海、鄧燕輝：“廣東省司法認定馳名商標的調查與思考”，《中華商標》2007年第10期，第7頁；孔祥俊：《商標法：原理與判例》，法律出版社，2021年版，第887頁。

[10] 391 F.3d 1088, 1098-99 (9th Cir. 2004).

[11] (Japan)《Examination Guidelines for Trademarks》, Part III Chapter 9.1: “ ‘A trademark which is well known among consumers’ … includes not only a trademark which is known throughout the country but also a trademark which is well known in a certain area.”

[12] 董葆霖：“新《商標法》對于馳名商標制度的正本清源”，《電子知識產權》2013年第10期，第40頁：“我國實踐中采用了較高、較苛刻的標準，不適當地要求多大范圍、多少人知道都是不妥的。造成事實上實行的是‘不保護制度’，縱容了‘搶注’和‘傍名牌’。”

[13] “a substantial percentage of consumers in the relevant American market is familiar with the foreign mark” Grupo Gigante SA De CV v. Dallo & Co., 391 F.3d 1088, 1098-99 (9th Cir. 2004).

[14] (2012)一中知行初字第269號。

[15] Frederick W. Mostert, Well-Known and Famous Marks: Is Harmony Possible in the Global Village, 86 Trademark Rep. 103 (1996), p.120.

[16] 本條同時是日本反淡化制度的一部分，禁止可能導致淡化的注冊，認為其是一種不正當目的的注冊。參見：(Japan) 42.119.03；《Examination Guidelines for Trademarks》, Part III Chapter 17.4. 除此之外，日本《反不正當競爭法》第2條第1款第2項也是反淡化制度的一部分，禁止可能導致淡化的使用行為。參見：（日）田村善之著，周超、李雨峰、李希同譯、張玉敏審校：《日本知識產權法》，知識產權出版社，2011年版，第85頁。

[17] (Japan)《Examination Guidelines for Trademarks》, Part III Chapter 17.4.

[18] 履行《巴黎公約》馳名商標保護義務的，是日本《商標法》第4條第1第10項對“廣知性”商標提供的禁止可能導致混淆的注冊的規定，及其《反不正當競爭法》第2條第1款第1項對在具有知名度的商標的禁止他人混淆性使用的保護。同時其《商標法》第4條第1款第15項對馳名商標（包括注冊和未注冊）提供禁止他人在不類似商品上可能會導致混淆的注冊，提供了TRIPS第16條之（3）規定的禁止跨類混淆救濟。(Japan) ，42.119.02, 47.101.08；國家工商行政管理總局商標評審委員會：《法務通訊》總第52期，2011年4月。

[19] S. A. Wimpy (Pty) Limited v. Burger King Corporation, Court of the Registrar of Trade Marks, decision of June 14, 1978, reported in September 1978 South African Patent Journal 166, noted at 69 TMR 172 (1979).

[20] 2003年國家工商總局的《馳名商標認定和保護規定》和2009年最高法《馳名商標司法解釋》都有明確規定。

[21] 何懷文：《商標法：原理規則與案例討論》，浙江大學出版社2015年版，第409頁。

[22] 安青虎：“馳名商標和中國的馳名商標保護制度”，《中華商標》2004年第11期，第9頁，該文表達了《巴黎公約》馳名商標保護包括對他人善意注冊或使用行為的禁止的觀點。孔祥俊：《商標與不正當競爭——原理和判例》，法律出版社2009年版，第387頁，將是否以惡意作為禁止的必備要件作為馳名商標條款與第31條（2013年后為第32條的區別，后者以惡意為必備要件，前者不是。徐琳：“馳名商標對惡意注冊的商標提起無效宣告不受時限限制”，載于汪澤主編《中國商標案例精讀》，商務印書館2015年版，第231頁：“對他人馳名商標的復制、摹仿或者翻譯”可能存在惡意和純屬巧合兩種情況，否則無須一方面規定依據第十三條規定請求無效宣告的，應自商標注冊之日起五年內提出，另一方面又特別規定惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。”

[23] 國家工商行政管理總局商標評審委員會：《法務通訊》2007年，總第30期：“‘復制、摹仿和翻譯’的本義就包含了爭議商標注冊人知曉其復制、摹仿和翻譯的對象——他人馳名商標的存在，如果爭議商標與他人的馳名商標相同或者近似只是偶合，則難以認定構成復制、摹仿和翻譯”。

[24] 孔祥俊：《商標與不正當競爭——原理和判例》，法律出版社2009年版，第387頁。孔祥俊：《商標法：原理與判例》，法律出版社2021年版，第869頁，仍保持同樣的觀點。

[25] 在較近的相關文件中，國知局商標評審部門仍然保持其原來的觀點，認為“復制、摹仿、翻譯”自帶明知內涵。國家國家知識產權局商標局：《評審法務通訊》2019年第3期：“商標法第13條中‘復制、摹仿、翻譯’的立法用語本身已經隱含了‘明知’要件”。”

[26] 2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條。

[27] 240 U.S. 403 (1916).

[28] Frederick W. Mostert, Well-Known and Famous Marks: Is Harmony Possible in the Global Village, 86 Trademark Rep. 103 (1996)；Graeme B. Dinwoodie, Brief of Amicus Curiae in Support of Petitioner on Petition for Writ of Certiorari of ITC LIMITED v. Punchgini, Inc.

[29] （2012）知行字第9號。

[30] 雖然鴨王案和司法解釋的上述規定針對的并非惡意注冊馳名商標，而是針對第32條“以不正當手段搶先注冊有一定影響的未注冊商標”中的惡意，但這兩種情形都是針對在先未注冊商標，“惡意”內涵不應不同。

[31] Judgment OF 11. 6. 2009 — CASE C-529/07.

[32] Marie Claire Netherlands BV v. The Controller of Patents, Designs and Trademarks, Marie Claire SA and Brandwell (Irl) Limited, [2013] No. 582SP (High Court of Ireland, April 1, 2014). 轉引自：Bad Faith, 105 TRADEMARK REP. 585 (2015), p.593.

[33] 國家知識產權局商標局，《評審法務通訊》2019年第3期：“實踐中，造成行政機關和司法機關分歧的關鍵就在于如何界定第45.1條所指的‘惡意注冊’。行政機關認為，此處的惡意注冊系指‘復制、摹仿、翻譯’之外的其他惡意情形，而司法機關則基本上將‘復制、摹仿、翻譯’本身等同于例外規定中的‘惡意注冊’。……在這些超5年獲得支持的案件中，法院基本上將‘明知或應知’等同于第45.1條所指的‘惡意注冊’，從而認定無效申請人的主張不受5年時間限制。但實際上，這里的惡意不過是‘明知’而已。而商標法第13條中‘復制、摹仿、翻譯’的立法用語本身已經隱含了‘明知’要件，如果將‘明知’等同于‘惡意注冊’，意味著對所有違反第13條的注冊商標提起無效宣告均不應受5年時間限制。這種解釋方法將使第45.1條出現自相矛盾，形成法律漏洞”。

[34] (Japan)《Examination Guidelines for Trademarks》, Part III Chapter13, 17.

[35] 見前文相關討論。

[36] 孔祥俊：《商標與不正當競爭法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第111頁。

[37] 汪澤：“對‘在先使用并有一定影響的商標’的保護——適用《商標法》第三十一條典型商標異議案點評”，《中華商標》2007年 第11期，第43頁。

[38] 孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第108頁；周云川：《商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社2014年版，第393、422頁。

[39] Frederick W. Mostert, Well-Known and Famous Marks: Is Harmony Possible in the Global Village, 86 Trademark Rep. 103 (1996), pp.104,105；董葆霖：“尋求馳名商標保護門檻不必太高”，《中華商標》2007年第2期，第15、16頁。

[40] （2012）一中知行初字第1053號。

[41] （2007）高行終字第16號。

[42] （2012）高行終字第218號。

[43] （2010）高行終字第338號。

[44] 比如“酷狗”案， (2017)京行終248號。

[45] 比如“康大師”商標爭議案，（2008）高行終字第100號。

[46] 汪澤：“對‘在先使用并有一定影響的商標’的保護——適用《商標法》第三十一條典型商標異議案點評”，《中華商標》2007年 第11期，第43頁。

[47] 比如“HAODA”案，(2017)京行終1675號,該案注冊人惡意非常明顯，但由于訴爭商標注冊已經超過五年，只能適用馳名商標條款才能禁止，裁判機關一致認為本案有認定馳名商標的必要性。

[48] 如德國《商標法》（1995年）第8（2）10和第51條，《歐共體商標條例》（1993年）第51、53條。美國知識產權協會（Intellectual Property Owner’s Association, IPO）2013年做的惡意注冊報告中，也有類似觀察，Intellectual Property Owners Association: , (2013) p.3.

[49] 汪澤：“對‘以其它不正當手段取得注冊’的理解與適用——‘Haup’商標爭議案評析”，《中華商標》2007年第5期，第35-38頁；孫明娟：“惡意注冊的概念、類型化及其應用”，《中華商標》2018年第3期，第33-35頁。未來也有可能設立專門的禁止惡意注冊一般條款，參見國家知識產權局：《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（2023）第22條，發布于2023年1月13日。即使是專門的禁止惡意注冊一般條款，也會面臨同樣的問題，本文的相關討論同樣適用。

[50] 董葆霖：“新《商標法》對于馳名商標制度的正本清源”，《電子知識產權》2013年第10期，第41頁。

[51] 混淆、誤認和假冒的關系，參見劉麗娟：“確立商標保護的第二支柱：反假冒——《反不正當競爭法》第6條之目的解釋”，《知識產權》2018年第2期，第56-67頁。

[52] 禁止他人在后注冊適用另一套理念，見上文關于禁止注冊的分析。

[53] 孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第713頁。

[54] 孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第737頁；劉麗娟：“確立商標保護的第二支柱：反假冒——《反不正當競爭法》第6條之目的解釋”，《知識產權》2018年第2期，第59頁。

[55] Report by Committee of Experts on Well-Known Marks, Third Session Geneva, October 20 to 23, 1997, p.12.

[56] Maison Prunier v. Prunier's Restaurant & Cafe, Inc., 288 N.Y.S. 529, 1936. 轉引自Thomas J. Hoffmann & Susan E. Brownstone, Protection of Trademark Rights Acquired by International Reputation without Use or Registration, 71 Trademark Rep. 1 (1981), p.30.

[57] William Cornish, David Llewelyn, Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Tights, Sweet &Maxwell Limited，7th edition, 2010, p.674.

[58] 司法中出現的大量的需要認定著名商標的案件，基本是針對淡化問題，而非未注冊馳名商標跨國保護問題。

[59] Anne Gilson LaLonde, Don't I Know You from Somewhere - Protection in the United States of Foreign Trademarks That Are Well Known but Not Used There, 98 TRADEMARK REP. 1379 (2008).

[60] Grupo案中認為，美國作為幾個相關公約的締約者，承擔保護外國馳名商標的義務，對外國馳名商標的保護不以該商標在美國使用為前提，391 F.3d 1088, 1098-99 (9th Cir. 2004)；而聯邦第二巡回法院在ITC案持相反觀點，482 F.3d 135, 142 (2nd Cir. 2009)。但ITC判決受到商標法權威學者的嚴厲批評，See, American Intellectual Property Law Association, Brief of Amicus Curiae of ITC Limited V. Punchgini, Inc. in the Supreme Court of The United States, in Support Of Petitioner, 2007. 著名商標學者McCarthy也持相同態度，轉引自Dinwoodie教授的以上意見。其他學者的類似意見如，Anne Gilson LaLonde, Don't I Know You from Somewhere - Protection in the United States of Foreign Trademarks That Are Well Known but Not Used There, 98 TRADEMARK REP. 1379 (2008).

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