職務(wù)行為與謀利不相關(guān)的，不構(gòu)成利用影響力受賄罪

當(dāng)前，隨著反腐敗的持續(xù)深入，領(lǐng)導(dǎo)身邊人利用領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)上的便利為他人謀取利益收受財(cái)物的，被以利用影響力受賄罪追訴屢見不鮮。從此前僅有領(lǐng)導(dǎo)的近親屬等身邊人被認(rèn)定為利用影響力罪的主體，到當(dāng)前只要能和領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)上話的“中間人”掮客群體也被納入利用影響力受賄罪中與領(lǐng)導(dǎo)“關(guān)系密切的人”，利用影響力受賄罪越來(lái)越被司法激活，成為領(lǐng)導(dǎo)身邊人“常犯的罪”。
刑法第三百八十八條之一規(guī)定，“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物……離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。”
從上述罪狀可知，構(gòu)成利用影響力受賄罪，不管是利用了親近領(lǐng)導(dǎo)本人的職務(wù)上的行為，還是利用了“其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為“，只有切實(shí)的有至少一個(gè)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的原因，才能認(rèn)定為構(gòu)成該罪。對(duì)于利用影響力受賄罪來(lái)說(shuō)，必須有證據(jù)證明領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)上的行為與案涉謀利事項(xiàng)之間具有相關(guān)性，否則因無(wú)法證明職務(wù)行為與謀利之間有相關(guān)性，不能證成“利用了國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”，也不能證成“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”。

同時(shí)，“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”也是該罪罪狀明確要求的構(gòu)成要件。當(dāng)前的司法共識(shí)是，利用影響力受賄罪的謀取不正當(dāng)利益，參照“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條“謀取不正當(dāng)利益，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’”。
實(shí)踐中，有一類大領(lǐng)導(dǎo)的身邊人，在大領(lǐng)導(dǎo)并沒有授意的情況下，私自聯(lián)系了領(lǐng)導(dǎo)的下屬部門人員，幫助企業(yè)請(qǐng)托下屬在國(guó)有機(jī)構(gòu)（包括國(guó)有企事業(yè)單位）招投標(biāo)過程中給予幫助。企業(yè)中標(biāo)后，領(lǐng)導(dǎo)身邊人和企業(yè)老板想當(dāng)然的以為招投標(biāo)就是“掮客”長(zhǎng)袖善舞的結(jié)果，送給領(lǐng)導(dǎo)身邊人錢款，領(lǐng)導(dǎo)事后并不知情。
當(dāng)前由于國(guó)有單位招投標(biāo)全過程從嚴(yán)把控，這類案件的在案證據(jù)就能夠反映出，招投標(biāo)工作也并不是由本單位負(fù)責(zé)，而是由專門的招標(biāo)代理公司負(fù)責(zé)組織招標(biāo)。專門招投標(biāo)公司負(fù)責(zé)組織專家評(píng)標(biāo)，全案證據(jù)也沒有任何招投標(biāo)機(jī)構(gòu)人員和專家證人證言能夠證實(shí)招投標(biāo)過程是聽從了某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)及其下屬的安排。反而均強(qiáng)調(diào)招投標(biāo)過程是嚴(yán)格進(jìn)行的，沒有任何“招呼”打到專家層面，影響了專家評(píng)標(biāo)工作。在這樣的案件中，顯然案涉企業(yè)的中標(biāo)，與任何職務(wù)上的行為不具有相關(guān)性，也就不可能謀取上述不正當(dāng)利益。

丁慧敏律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人，清華大學(xué)刑法學(xué)博士。清華大學(xué)法學(xué)院博士生論壇學(xué)術(shù)委員，廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評(píng)審專家、課外指導(dǎo)老師，天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險(xiǎn)防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)研究生校外兼職導(dǎo)師、湖北民族大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師。協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評(píng)論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報(bào)》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級(jí)干部職務(wù)犯罪案件五十余起，多起案件取得了數(shù)額核減、量刑遠(yuǎn)低于量刑建議的辯護(hù)效果；辦理內(nèi)幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營(yíng)、職務(wù)侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無(wú)罪、罪輕等辯護(hù)效果。