哪些情況下有證據(jù)也難以主張加班工資？（十一種常見(jiàn)情形）

「問(wèn)題的提出」

哪些情況下有證據(jù)也難以主張加班工資？

「法律解答」

一、用人單位因安全、消防、假日等需要，臨時(shí)安排勞動(dòng)者從事與本職無(wú)關(guān)聯(lián)的工作；或雖與勞動(dòng)者本職工作有關(guān)聯(lián)，但值班期間可以休息的工作，一般為非生產(chǎn)性的責(zé)任等。此等情形屬于值班，無(wú)需支付加班費(fèi)。或根據(jù)崗位性質(zhì)存在前述情形的。

根據(jù)行業(yè)慣例，一般保安人員普遍存在工作時(shí)間較長(zhǎng)的情形，其原因在于保安工作的部分內(nèi)容具有值班性質(zhì)。鑒于本案馬某從事保安工作的特殊性，對(duì)于未明顯超過(guò)該行業(yè)通常執(zhí)行的工作時(shí)間部分，不宜認(rèn)定為加班。因此，馬某以《保衛(wèi)值班交接記錄》證明其存在加班的事實(shí)證據(jù)不足，本院對(duì)其該主張不予支持。故馬某馬保安的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；

案例來(lái)源：（2020）渝05民終246號(hào)

二、勞動(dòng)者提前上班、用餐時(shí)間提前回崗工作的；

三、勞動(dòng)者因自身未能正常完成工作任務(wù)而延長(zhǎng)工作時(shí)間的；

四、用人單位休息日安排勞動(dòng)者加班之后安排補(bǔ)休的；

需要注意，實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)平時(shí)加班后用人單位安排調(diào)休的情形，此時(shí)用人單位也無(wú)需支付加班費(fèi)。

但是，倘若用人單位在法定節(jié)假日安排勞動(dòng)者加班，不得以事后調(diào)休的方式抵扣加班工資。

五、雙方約定包薪制，且包薪制符合法律規(guī)定的；

所謂包薪制是指每月加班工資就是固定的金額，不管加班多少都那么多，不加班也那么多，倘若勞動(dòng)者認(rèn)為只要用人單位能每月給足那么多，這也是能夠接受的。于是，法律認(rèn)為這種情況屬于勞動(dòng)者和用人單位意思自治，該約定一般有效。故而，勞動(dòng)者再想要主張加班費(fèi)就沒(méi)有那么容易了。

六、實(shí)行綜合工時(shí)制，在一個(gè)周期內(nèi)未超過(guò)規(guī)定時(shí)間的部分；

七、實(shí)行不定時(shí)工作制的；（部分地方有例外）

勞動(dòng)者在主張加班費(fèi)或計(jì)算加班費(fèi)時(shí)容易混淆工時(shí)制，一概采用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的計(jì)算方式主張加班費(fèi)，存在有失偏頗的情況。但這通常不能責(zé)怪勞動(dòng)者，因?yàn)榧幢銓I(yè)人士也不一定清楚該如何正確計(jì)算加班費(fèi)。

倘若勞動(dòng)者沒(méi)有請(qǐng)律師的，要學(xué)會(huì)聽(tīng)勸，一般情況下由于存在庭審筆錄和錄音錄像，裁判者不會(huì)偏幫，會(huì)告訴勞動(dòng)者正確的計(jì)算方法。

八、非全日制用工的。

通常沒(méi)有加班費(fèi)，而且部分地方法定節(jié)假日都沒(méi)有加班費(fèi)；

九、用人單位存在加班審批制度，未經(jīng)用人單位指派或確認(rèn)的；

十、主張加班費(fèi)超過(guò)仲裁時(shí)效的；

十一、雙方存在其他法律關(guān)系的；

常見(jiàn)的情形，如承攬關(guān)系、合伙關(guān)系、服務(wù)關(guān)系、不完全勞動(dòng)關(guān)系（靈活用工）等等。

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作者：王之焰，律師

上海國(guó)獅律師事務(wù)所

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法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)，在上海市律協(xié)發(fā)表過(guò)多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報(bào)等權(quán)威媒體采訪。處理勞動(dòng)爭(zhēng)議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件，幫助勞動(dòng)者追回?fù)p失上億元。

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