程序?qū)崉?wù):不予行政處罰是否需要法制審核？

摘自：袁雪石著《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》（中國法制出版社出版，2021年6月版，第323-327頁，作者為司法部行政執(zhí)法監(jiān)督局協(xié)調(diào)處處長） 《行政處罰法》第五十八條【重大處罰決定法制審核】 有下列情形之一，在行政機關(guān)負(fù)責(zé)人作出行政處罰的決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定法制審核的人員進(jìn)行法制審核；未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定： （一）涉及重大公共利益的； （二）直接關(guān)系當(dāng)事人或者第三人重大權(quán)益，經(jīng)過聽證程序的； （三）案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個法律關(guān)系的； （四）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法制審核的其他情形。 行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定法制審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格。 本條來源 原法第三十八條第三款；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》。 立法演變 一審稿吸收了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，增加了四項情形以及“未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定”，第二款在“審核”前面增加“法制”。 條文釋義 一、規(guī)范意旨 行政處罰決定法制審核制度重在合法行政，要義在于通過推進(jìn)專業(yè)化，既實現(xiàn)內(nèi)部職能分離與互相監(jiān)督，又提高行政效率，規(guī)范行政處罰行為，確保行政處罰行為合法?！秶鴦?wù)院關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》強調(diào)，確定行政機關(guān)內(nèi)部比較超脫的機構(gòu)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行初步審查。這是法制審核制度的最初要求?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實施綱要（2015-2020年）》提出：“嚴(yán)格執(zhí)行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定?！痹诖酥?，一些地方和國務(wù)院部門根據(jù)實踐需要開展了一些探索和嘗試。國務(wù)院在組織開展行政執(zhí)法三項制度試點后，2018年開始全面推行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度。 二、審核機構(gòu)和審核人員 （一）審核機構(gòu) 一是司法行政部門負(fù)責(zé)審核以政府為主體的行政處罰決定。二是部門法制機構(gòu)負(fù)責(zé)審核以部門為主體的行政處罰決定。三是通過購買社會服務(wù)，聘請律師事務(wù)所等進(jìn)行審核。 （二）審核人員 如何認(rèn)定“初次”？本條第二款規(guī)定“行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定法制審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格”。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》規(guī)定，從事行政處罰決定審核的人員應(yīng)當(dāng)取得國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格。據(jù)此，2017年，全國人大常委會修改了行政處罰法，增加了原第三十八條第三款，規(guī)定：“在行政機關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進(jìn)行審核。行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格?！痹撔薷臎Q定自2018年1月1日起實施。據(jù)此，自2018年1月1日起，“初次從事行政處罰決定法制審核”的人員都應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試、取得法律職業(yè)資格，在此之前初次從事行政處罰決定法制審核的人員不必取得法律職業(yè)資格。 從各地方、各部門情況來看，法制審核人員的配置與該制度的工作任務(wù)不相適應(yīng)，這是貫徹實施該制度的最大難點。國務(wù)院明確了兩條路徑：一是專業(yè)的審核人員，原則上各級行政執(zhí)法機關(guān)的法制審核人員不少于本單位執(zhí)法人員總數(shù)的5％。二是充分發(fā)揮法律顧問和公職律師的作用。這方面，可以走政府采購服務(wù)的路徑。 從實踐情況來看，此前推行該項制度的主要是公安、工商、農(nóng)業(yè)等部門，黨中央的決策擴大了實施的范圍。公安部門的做法一般是對除簡易程序以外的行政處罰都要進(jìn)行法制審核，這源于公安有比較健全的高素質(zhì)法制審核隊伍。此外，和該模式相近的還有證監(jiān)會的查審分離模式。2002年，證監(jiān)會《關(guān)于進(jìn)一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制的通知》，明確“查審分離”體制，案件調(diào)查與審理分開，調(diào)查由稽查部門負(fù)責(zé)，審理由處罰委作出，具體事宜由法律部承辦。2006年，證監(jiān)會又設(shè)立了相對獨立的處罰委及辦公室，實行行政處罰案件行政機關(guān)內(nèi)部審理的專門化、專職化和專業(yè)化。 三、審核范圍 本次修訂確定的審核范圍比原法的范圍小。2017年，《行政處罰法》進(jìn)行了修改，在原第三十八條增加了第三款，規(guī)定：“在行政機關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進(jìn)行審核。行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格?！边@里沒有區(qū)分簡易程序、一般程序和聽證程序，同時還要求行政機關(guān)內(nèi)部初次從事審核的人員具有法律職業(yè)資格，這是一個比較高的標(biāo)準(zhǔn)。 本次修訂規(guī)定的行政處罰決定法制審核，限于重大行政處罰決定，即涉及重大公共利益的，直接關(guān)系當(dāng)事人或者第三人重大權(quán)益、經(jīng)過聽證程序的，案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個法律關(guān)系的，等等。本條吸收了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》審核范圍等規(guī)定。 國務(wù)院在開展重大執(zhí)法決定法制審核制度試點工作時曾規(guī)定：“有條件的試點單位可以對法定簡易程序以外的所有執(zhí)法決定進(jìn)行法制審核?！蹦康氖强茨芊裢七M(jìn)普遍審核。由于機構(gòu)人員方面的限制，國務(wù)院在全面推行時進(jìn)行了限縮，明確了重大的標(biāo)準(zhǔn)，即涉及重大公共利益，可能造成重大社會影響或引發(fā)社會風(fēng)險，直接關(guān)系行政相對人或第三人重大權(quán)益，經(jīng)過聽證程序作出行政執(zhí)法決定，以及案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個法律關(guān)系。同時也強調(diào)了因地制宜確定重大執(zhí)法決定目錄清單。對比來看，本條修訂對國務(wù)院確定的“重大”范圍也作了調(diào)整。 行政處罰決定審核的內(nèi)容主要包括行政執(zhí)法主體是否合法，行政執(zhí)法人員是否具備執(zhí)法資格；行政執(zhí)法程序是否合法；案件事實是否清楚，證據(jù)是否合法充分；適用法律、法規(guī)、規(guī)章是否準(zhǔn)確，裁量基準(zhǔn)運用是否適當(dāng)；同類案件是否有畸輕畸重等明顯差異；執(zhí)法是否超越執(zhí)法機關(guān)法定權(quán)限；行政執(zhí)法文書是否完備、規(guī)范；違法行為是否涉嫌犯罪、需要移送司法機關(guān)等。 此外，不予處罰決定是否需要法制審核？根據(jù)本法第三十三條，不予處罰決定主要適用于不構(gòu)成應(yīng)受處罰的行為，或者構(gòu)成應(yīng)受處罰的行為，但是可以酌定免予處罰。據(jù)此，原則上，不予處罰決定不屬于“重大”的范疇，不需要法制審核。 四、審核的程序與效力 原法沒有規(guī)定作出行政處罰決定的時限，但本次修訂明確辦案時限為九十日，法律、法規(guī)、部門規(guī)章可以規(guī)定例外情形。[①]行政處罰決定法制審核制度重新構(gòu)造了內(nèi)部行政程序，是行政機關(guān)的自我約束。在上位法沒有修改的情況下，行政機關(guān)必須在既有的法定時限內(nèi)，由案件承辦機構(gòu)和法制審核機構(gòu)共同分享時限約束，需要重新設(shè)計內(nèi)部行政流程，并考慮法制審核不通過或者需要重新法制審核等問題，這對行政機關(guān)而言是一個挑戰(zhàn)。 本次修訂增加了“未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定”，對于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法制審核，而沒有經(jīng)過法制審核的，應(yīng)認(rèn)定存在“重大且明顯違法”，根據(jù)本法第三十八條，行政處罰決定可以被確認(rèn)違法或者無效、撤銷、變更等。法制審核完成后，要根據(jù)不同情形，提出同意或者存在問題的書面審核意見。 行政機關(guān)主要負(fù)責(zé)人是推動落實本機關(guān)重大執(zhí)法決定法制審核制度的第一責(zé)任人，對本機關(guān)作出的行政處罰決定負(fù)責(zé)。法制審核機構(gòu)提出否定意見后，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，該“審查”行為是否包括法制審核，值得探討。從行政機關(guān)首長負(fù)責(zé)制的角度解釋，行政機關(guān)首長有權(quán)否定法制機構(gòu)的審核意見，但應(yīng)當(dāng)在行政處罰案卷中將各方意見和理由記錄在案。 五、責(zé)任分擔(dān) 法制審核機構(gòu)僅對其出具的法制審核意見承擔(dān)責(zé)任，而不對最終作出的行政執(zhí)法決定承擔(dān)責(zé)任。如果法制審核意見發(fā)現(xiàn)有違法或不當(dāng)?shù)膯栴}，而案件承辦機構(gòu)或者行政機關(guān)負(fù)責(zé)人沒有采納，法制審核機構(gòu)和人員不承擔(dān)責(zé)任；如果行政執(zhí)法決定存在問題，法制審核機構(gòu)卻沒有發(fā)現(xiàn)而導(dǎo)致行政執(zhí)法決定錯誤的，法制審核機構(gòu)及人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。 來源:市監(jiān)與法