走私犯罪實(shí)務(wù)研究：銷售走私入境水果味電子煙行為的辯護(hù)策略辨析

走私犯罪實(shí)務(wù)研究——銷售走私入境水果口味電子煙行為的辯護(hù)策略辨析

近年來(lái)，水果口味等經(jīng)過(guò)調(diào)味的電子煙吸引了大批消費(fèi)者，形成了龐大的消費(fèi)市場(chǎng)，也因此引得不少人“入局投資”開拓“新興市場(chǎng)”。

與此同時(shí)，由于水果等口味的吸引，可能誘導(dǎo)青少年和非吸煙者嘗試電子煙。而電子煙雖有別于普通卷煙，但本質(zhì)上仍包含尼古丁等成癮性物質(zhì)，還有甲醛、乙醛、重金屬（如鉛、鎳）、超細(xì)顆粒物等有毒物質(zhì)，可損傷肺部、心血管系統(tǒng)，水果香精也只是掩蓋了電子煙對(duì)人的身體危害。

因此，自2022年以來(lái)，我國(guó)持續(xù)收緊水果口味電子煙監(jiān)管法規(guī)政策，對(duì)市場(chǎng)流通環(huán)節(jié)的執(zhí)法打擊力度也在持續(xù)加大。而水果口味電子煙雖在國(guó)內(nèi)流通受阻，但市場(chǎng)需求依舊旺盛，因此依然有人鋌而走險(xiǎn)，通過(guò)銷售走私回流的水果口味電子煙獲利。

政策背景

2022年3月11日，國(guó)家煙草專賣局發(fā)布的《電子煙管理辦法》規(guī)定：禁止銷售除煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙。該規(guī)定已于2022年5月1日正式實(shí)施。

2022年4月8日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布的《電子煙》強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（GB 41700-2022）規(guī)定：不應(yīng)使產(chǎn)品特征風(fēng)味呈現(xiàn)煙草外的其他風(fēng)味。規(guī)定明確了5個(gè)月的過(guò)渡期，已于2022年10月1日起實(shí)施。

也就是說(shuō)，根據(jù)“煙草專賣”的有關(guān)法律規(guī)定，2022年10月1日新規(guī)生效后，在中國(guó)大陸境內(nèi)銷售水果口味電子煙，即涉嫌違法犯罪。

問(wèn)題提出

筆者擬結(jié)合經(jīng)辦案件，對(duì)當(dāng)事人在中國(guó)大陸境內(nèi)銷售走私入境的水果口味電子煙辯護(hù)策略問(wèn)題進(jìn)行辨析。

（一）基本案情

偵查機(jī)關(guān)指控：2022年12月份以來(lái)，當(dāng)事人“哪吒”（化名）涉嫌在未取得煙草專賣許可證的情況下，將國(guó)內(nèi)禁止銷售的水果口味電子煙（均為某電子煙品牌正品）出口至國(guó)外后，又通過(guò)繞關(guān)方式將前述電子煙走私進(jìn)境，并在國(guó)內(nèi)非法銷售，偷逃應(yīng)繳稅款300余萬(wàn)元，銷售金額1800余萬(wàn)元。

（二）案情辨析

本案的定性是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為，本案同時(shí)構(gòu)成走私普通貨物罪和非法經(jīng)營(yíng)罪。其主要理由：

其一，當(dāng)事人“哪吒”明知涉案水果口味電子煙禁止在中國(guó)大陸境內(nèi)銷售，合法報(bào)關(guān)出口至國(guó)外后，又通過(guò)繞關(guān)走私的方式將電子煙回流至國(guó)內(nèi)，已構(gòu)成走私普通貨物罪。

其二，繞關(guān)走私電子煙入境后，當(dāng)事人“哪吒”為了非法牟利，在國(guó)內(nèi)進(jìn)行銷售牟利，其行為已違反國(guó)家規(guī)定，應(yīng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。

其三，本案走私行為和銷售行為是兩個(gè)獨(dú)立的行為，均涉嫌犯罪，應(yīng)以走私普通貨物罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，數(shù)罪并罰追究當(dāng)事人“哪吒”的刑事責(zé)任。

辯護(hù)策略

（一）有效的辯護(hù)點(diǎn)

1、本案不存在適用走私和非法經(jīng)營(yíng)兩罪并罰的可能性。顯而易見，本案中的繞關(guān)走私行為和境內(nèi)銷售行為具有統(tǒng)一性——繞關(guān)走私是手段，銷售獲利是目的。即：繞關(guān)走私是銷售獲利的必經(jīng)階段，銷售獲利是繞關(guān)走私的當(dāng)然結(jié)果，兩者緊密結(jié)合，不可分割。既然銷售是走私的當(dāng)然結(jié)果，則走私后的銷售行為不具備期待可能性，不具有刑罰的該當(dāng)性。

2、本案的銷售行為不應(yīng)單獨(dú)評(píng)價(jià)為非法經(jīng)營(yíng)罪。構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的前提條件是“違反國(guó)家規(guī)定”。而刑法規(guī)定的“國(guó)家規(guī)定”，僅僅限定為以下兩類：一是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定；二是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

本案中涉及的規(guī)定，一是國(guó)家煙草專賣局發(fā)布的《電子煙管理辦法》，二是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布的《電子煙》強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（GB 41700-2022）。前述兩個(gè)文件均屬于法律位階較低的“部門規(guī)章”。結(jié)合最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號(hào)）有關(guān)規(guī)定，前述部門規(guī)章不能認(rèn)定為“國(guó)家規(guī)定”。

3、“縮短的二行為犯”理論對(duì)準(zhǔn)確分析本案定性的影響。“縮短的二行為犯”源于德國(guó)刑法理論，即：行為人表面上看起來(lái)只實(shí)施了一個(gè)行為，但實(shí)質(zhì)上該行為吸收或壓縮了通常需要前后兩個(gè)行為才能完成的犯罪過(guò)程的犯罪類型。其核心在于：法律將原本在邏輯上可分的前后兩個(gè)行為（通常前行為是手段，后行為是目的），壓縮規(guī)定為一個(gè)犯罪構(gòu)成要件行為，即兩個(gè)行為的結(jié)合——前行為是后行為的必經(jīng)階段，后行為是前行為的自然延伸。

在本案中，當(dāng)事人“哪吒”前面實(shí)施的繞關(guān)走私行為，與后面實(shí)施的銷售行為，兩者具有統(tǒng)一性——如果當(dāng)事人“哪吒”走私回流后不在國(guó)內(nèi)銷售，那就根本就沒(méi)必要將涉案電子煙正常報(bào)關(guān)出口。因此，應(yīng)將“銷售行為”與“走私行為”認(rèn)定為一個(gè)整體，并且銷售行為作為走私行為的當(dāng)然結(jié)果，不應(yīng)對(duì)銷售行為進(jìn)行刑法上的有責(zé)性評(píng)價(jià)。

綜合前述觀點(diǎn)，關(guān)于案件定性：鑒于本案不存在數(shù)罪并罰的前提，并且不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，而繞關(guān)走私的事實(shí)已經(jīng)是既遂狀態(tài)，當(dāng)事人“哪吒”繞關(guān)走私水果口味電子煙入境銷售的行為，僅應(yīng)構(gòu)成走私普通貨物罪一罪。

（二）無(wú)效的辯護(hù)點(diǎn)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，水果口味電子煙不屬于“卷煙”，不是“煙草專賣品”，不可能獲得行政許可，因此不應(yīng)納入非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定要件范疇。這種觀點(diǎn)值得商榷：

一方面，不管口味如何，煙草口味電子煙和水果口味等非煙草味口味電子煙，都屬于“電子煙”。嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，2022年10月1日以新國(guó)標(biāo)生效后，水果口味電子煙是否屬于“卷煙”，是否屬于“煙草專賣品”，在《煙草專賣實(shí)施條例》目前明確將電子煙“參照”卷煙管理的前提下，我們并不能機(jī)械否認(rèn)水果口味電子煙作為“煙草”的本質(zhì)屬性。

另一方面，對(duì)煙草“專賣”的基礎(chǔ)邏輯，在于國(guó)家對(duì)特定物品實(shí)施準(zhǔn)入限制。即：對(duì)煙草實(shí)行國(guó)家專賣制度，在于保護(hù)市場(chǎng)的準(zhǔn)入秩序。現(xiàn)行法律框架下，在未經(jīng)許可銷售煙草可能觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪的前提下，不能由此推論——銷售不可能獲得許可的水果口味電子煙等國(guó)內(nèi)煙草“禁賣品”，反而不構(gòu)成犯罪。

（三）辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

在對(duì)本案定性辯護(hù)過(guò)程中，在案件不可能實(shí)行數(shù)罪并罰能夠達(dá)成共識(shí)的前提下，是認(rèn)定“手段行為吸收目的行為，且目的行為不具備可刑罰性”，進(jìn)而定性為走私普通貨物罪，還是認(rèn)定“目的行為牽連手段行為，且目的行為刑罰更重”，進(jìn)而定性為非法經(jīng)營(yíng)罪，控辯雙方依然可能存在重大分歧，甚至可能影響法院判決的最終走向。

就“目的行為牽連手段行為”方面，當(dāng)事人“哪吒”將國(guó)內(nèi)禁止銷售的水果口味電子煙出口至國(guó)外后，又通過(guò)繞關(guān)走私方式走私進(jìn)入境內(nèi)，并且在未取得煙草專賣許可證的情況下，在國(guó)內(nèi)銷售前述走私進(jìn)境的電子煙，法院可能認(rèn)定當(dāng)事人“哪吒”同時(shí)觸犯走私普通貨物罪和非法經(jīng)營(yíng)罪。

同時(shí)，鑒于當(dāng)事人“哪吒”在案件中走私的“目的”是為了銷售水果口味電子煙牟利，因此，走私行為與國(guó)內(nèi)非法銷售行為構(gòu)成牽連關(guān)系，走私普通貨物行為與非法經(jīng)營(yíng)行為構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，故可能以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)當(dāng)事人“哪吒”定罪量刑。

辦案感悟

作為辯護(hù)人，要通過(guò)細(xì)致的案件分析和法律研究，全方位研判有利于當(dāng)事人的辯護(hù)點(diǎn)，同時(shí)也要充分關(guān)注不利于當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，才能為當(dāng)事人提供最有力的辯護(hù)，充分保護(hù)其合法權(quán)益。

在個(gè)案中正確適用法律，不僅關(guān)乎個(gè)案公平，更是維護(hù)法治尊嚴(yán)和促進(jìn)司法正義的重要體現(xiàn)。而刑事危機(jī)化解背后，需要律師團(tuán)隊(duì)對(duì)時(shí)機(jī)的精準(zhǔn)把握、對(duì)細(xì)節(jié)的極致掌控，以及對(duì)客戶高度負(fù)責(zé)的專業(yè)精神。

當(dāng)然，化解危機(jī)的最高境界，是讓當(dāng)事人無(wú)需經(jīng)歷風(fēng)暴的中心。而當(dāng)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)猝然降臨，專業(yè)刑辯律師的深度介入，就是為當(dāng)事人保駕護(hù)航的最強(qiáng)盾牌。

作者介紹：

龍建林律師：夢(mèng)海律所管委會(huì)主任

龍建林律師系廣東夢(mèng)海律師事務(wù)所專職律師、律所管委會(huì)主任。從事律師職業(yè)前，曾在中國(guó)大陸司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、法定機(jī)構(gòu)等單位任職十余年時(shí)間，曾任檢察官、國(guó)家公訴人、行政聽證員、行政執(zhí)法員和行政審批主任等職務(wù)，并入選某省級(jí)檢察機(jī)關(guān)調(diào)研人才庫(kù)、某副省級(jí)城市行政機(jī)關(guān)聽證員庫(kù)，擁有比較豐富的刑事、行政法律領(lǐng)域從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，擅長(zhǎng)辦理刑事、行政法律案件和法律風(fēng)險(xiǎn)控制法律事務(wù)，擅長(zhǎng)就特定法律問(wèn)題和重大、復(fù)雜、疑難案件提供專業(yè)高效的法律爭(zhēng)議解決方案。

龍建林律師還兼任最高人民法院“第一巡回法庭中立法律服務(wù)站”訴訟服務(wù)志愿專家、深圳市政府行政聽證員、深圳市法學(xué)會(huì)粵港澳大灣區(qū)法治建設(shè)青年研究會(huì)理事、深圳市法學(xué)會(huì)律師學(xué)研究會(huì)研究員、廣州市法學(xué)會(huì)未成年人法學(xué)研究會(huì)理事、深圳前海蛇口自貿(mào)區(qū)人民檢察院聽證員等職。

龍建林律師熱心公益以及志愿者服務(wù)事業(yè)，曾受共青團(tuán)中央派遣，以“西部計(jì)劃”志愿者身份在西部地區(qū)從事志愿服務(wù)工作，曾多次捐助學(xué)校建設(shè)，已持續(xù)參加無(wú)償獻(xiàn)血近15年時(shí)間。

執(zhí)業(yè)領(lǐng)域、代表案件、專業(yè)文章：

刑事辯護(hù)、刑事控告、刑事申訴、涉案財(cái)物處置，行政訴訟、行政復(fù)議等。

教育經(jīng)歷：中南大學(xué)法學(xué)學(xué)士，吉林大學(xué)法律碩士。碩士研究生學(xué)習(xí)期間，師從我國(guó)著名刑事訴訟法學(xué)家閔春雷教授，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、犯罪學(xué)、犯罪心理學(xué)等。

典型案件：

1、某醫(yī)藥科技公司負(fù)責(zé)人涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案（一審判決無(wú)罪）；

2、某市政協(xié)委員涉嫌聚眾斗毆案（檢察院階段不起訴）；

3、某公司職員涉嫌合同詐騙案（涉案數(shù)額特別巨大，一審緩刑）；

4、某供應(yīng)鏈公司負(fù)責(zé)人涉嫌走私普通貨物、非法經(jīng)營(yíng)案（一審打掉走私普通貨物指控，并在法定最低刑下判決）；

5、某公司財(cái)務(wù)總監(jiān)涉嫌詐騙案（涉案數(shù)額特別巨大，偵查階段取保候?qū)彛?/p>

6、某科技公司中層負(fù)責(zé)人涉嫌職務(wù)侵占、非國(guó)家工作人員受賄案（涉案數(shù)額特別巨大，偵查階段取保候?qū)彛?/p>

7、某鋼結(jié)構(gòu)公司董事長(zhǎng)涉嫌挪用資金案（偵查階段兩次爭(zhēng)取到檢察院不批捕）；

8、某平臺(tái)公司副總裁涉嫌非法吸收公眾存款案（一審獲法定最低刑從輕處罰）；

9、某公司員工涉嫌詐騙案（數(shù)額特別巨大，偵查階段不予批捕后，辦案部門未再移送審查起訴）；

10、某跨國(guó)公司銷售經(jīng)理涉嫌行賄案（監(jiān)委調(diào)查階段順利化解風(fēng)險(xiǎn)）；

11、某公司員工涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票案（虛開的稅款數(shù)額巨大，偵查階段爭(zhēng)取到檢察院不批捕）；

12、某制造公司負(fù)責(zé)人貸款糾紛申訴、刑事控告案，順利促使涉案當(dāng)事人接受紀(jì)委監(jiān)委調(diào)查；

13、某盜竊案，一審順利獲減輕四成以上刑罰，二審爭(zhēng)取到法院發(fā)回重審；

14、某基因科技公司行政復(fù)議案，代表被復(fù)議方取得勝訴結(jié)果，后對(duì)方當(dāng)事人未提起行政訴訟；

15、某金融服務(wù)公司行政復(fù)議、行政訴訟案，代表被復(fù)議方、被告方取得勝訴結(jié)果。

專業(yè)文章：

1、《職務(wù)違法犯罪案件監(jiān)委調(diào)查階段律師法律幫助權(quán)問(wèn)題辨析——基于新〈監(jiān)察法〉背景下的再思考》（唯一作者，已被威科先行法律信息庫(kù)收錄）；

2、《審查起訴環(huán)節(jié)羈押必要性審查機(jī)制與有效辯護(hù)問(wèn)題探析》（唯一作者，已被威科先行法律信息庫(kù)收錄）；

3、《偽造境外公司、企業(yè)印章的行為應(yīng)構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪》（第二作者，已被威科先行法律信息庫(kù)收錄）；

4、《公訴案件庭前會(huì)議制度的基本范疇及程序建構(gòu)》（第一作者，已被威科先行法律信息庫(kù)收錄）；

5、《論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的司法適用——基于“排除合理懷疑”的再思考》（唯一作者，已被威科先行法律信息庫(kù)收錄）；

6、《新〈監(jiān)察法〉背景下律師開拓業(yè)務(wù)的機(jī)遇與挑戰(zhàn)》（唯一作者）；

7、《公司股東抽逃出資法律責(zé)任問(wèn)題簡(jiǎn)析》（唯一作者）；

8、《論期待可能性理論的司法適用——以朱某某被指控非法拘禁罪一案為例》（唯一作者）；

9、《被害人參與社區(qū)矯正與律師幫助權(quán)相關(guān)問(wèn)題研究》（唯一作者）；

10、《論刑事訴訟翻譯制度的完善——以翻譯人員為切入視角》（唯一作者）。