最高院二巡法官會議紀要九條（建設工程/以物抵債/執行異議）

7.轉包法律關系中轉承包人的權利行使界限

（（二巡2020年第3次法官會議紀要）

案情摘要：

1.甲與乙簽訂建設工程施工合同，約定以房抵頂為主、現金補足工程款。

2.乙未經甲同意，將工程違法轉包給實際施工人丙。

3.丙完成施工，起訴甲請求支付金錢工程款。

4.甲抗辯應依約以房抵頂，丙拒絕變更訴訟請求。

法律問題：

發包人能否以其與承包人的工程款支付方式約定，對抗轉承包人的付款請求權？

不同觀點：

甲說（履行輔助人說）：轉承包人權利不超承包人，發包人可行使以房抵頂抗辯，應駁回訴請。

乙說（法定之債說）：欠付工程款為金錢之債，原合同約定不能對抗實際施工人法定權利。

丙說（債務加入說）：轉承包人屬債務加入，受原合同支付方式約束，應駁回訴請。

丁說（準權利義務概括轉移說）：轉承包人受原合同約束，不支持金錢給付請求。

法官會議意見：

采甲說。違法轉包中轉承包人為履行輔助人，發包人對承包人的抗辯可對轉承包人主張。

13.建設工程施工合同無效后約定“管理費”的處理

（二巡2020年第7次法官會議紀要）

案情摘要：

1.A將工程發包給B，B以內部承包名義非法轉包給自然人C。

2.雙方約定C按工程結算總價15%向B交納綜合管理費。

3.工程竣工驗收合格并交付，A已向B付清全部工程款。

4.C起訴B支付工程款，B主張扣除15%管理費。

法律問題：

建設工程施工合同無效，合同約定的“管理費”應如何處理？

不同觀點：

甲說（參照約定說）：工程合格價款參照約定，管理費屬價款組成，應予扣除。

乙說（無效返還說）：管理費為非法所得，條款無效，轉包方主張扣除不應支持。

丙說（實際參與管理說）：轉包方實際管理可參照約定；純轉包牟利未管理的，不予支持。

法官會議意見：

采丙說。轉包方實際參與管理可參照支持管理費；純粹轉包牟利的，不予支持。

來源：最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要（第二輯），人民法院出版社，2021年4月4日出版

1.關于到期債權的執行

（二巡2021年第20次法官會議紀要）

案情摘要：

1.A公司對B公司的債權經生效判決確認，A進入執行程序。

2.A申請執行B對C公司享有的到期債權，法院向C送達執行通知。

3.C未在指定期限內提出異議，法院擬對其強制執行。

4.C提出異議被駁回，遂提起執行異議之訴。

法律問題：

次債務人異議被駁回后，能否提起執行異議之訴？

不同觀點：

甲說（否定說）：應通過執行復議等監督程序救濟，不得提執行異議之訴。

乙說（肯定說）：可提執行異議之訴，更利于保障權利。

法官會議意見：

采甲說。次債務人只能通過執行監督程序救濟，不得提起執行異議之訴。

2.以物抵債權利人能否排除一般債權人的執行

（二巡2021年第15次法官會議紀要

案情摘要：

1.乙欠丙39萬元，雙方于2017年6月6日簽訂以房抵債協議并辦理進戶。

2.2017年8月2日，法院因甲與乙借款糾紛查封案涉房屋。

3.甲取得勝訴判決，申請對該房屋強制執行。

4.丙依據《執行異議和復議規定》第28條提出執行異議，請求排除執行。

法律問題：

《執行異議和復議規定》第28條的“合法有效的書面買賣合同”是否包含以物抵債協議？

不同觀點：

甲說（肯定說）：以房抵債與買賣合同本質一致，可排除執行。

乙說（否定說）：以物抵債目的為償債，非購房居住，與買賣合同性質不同。

法官會議意見：

采乙說。以物抵債不等同買賣合同，僅以抵債協議不足以排除金錢債權執行。

3.錯誤以物抵債裁定的司法救濟

（二巡2021年第15次法官會議紀要

案情摘要：

1.甲公司申請執行乙公司房產，兩次拍賣流拍。

2.法院經甲同意，作出以物抵債裁定，將房屋抵給甲。

3.丙主張自己是真實權利人，提出異議被駁回。

4.丙提起執行異議之訴。

法律問題：

錯誤以物抵債裁定，適用執行復議還是執行異議之訴救濟？

不同觀點：

甲說：執行程序已終結，只能走執行異議、復議程序。

乙說：應提起第三人撤銷之訴。

丙說：原則走執行監督，例外可提執行異議之訴。

法官意見：

采丙說。原則通過執行監督程序救濟；特定情形可提起執行異議之訴，確認案外人權利，并撤銷以物抵債裁定中物權變動內容；也可由執行法院自行撤銷錯誤裁定。

9.人章關系的類型化分析

（二巡2021年第17次法官會議紀要）

案情摘要：

1.A公司法定代表人為甲，乙并非A公司法定代表人。

2.乙以甲名義、持A公司公章與丙簽訂買賣合同并蓋章。

3.丙要求A公司履行合同付款義務。

4.A公司抗辯乙未獲授權，拒絕承擔責任。

法律問題：

加蓋公司公章本身是否意味著已取得公司有效授權？

不同觀點：

甲說（否定說）：蓋章僅產生信賴外觀，無權代理不因公章真實變為有權代理。

乙說（肯定說）：公章真實即視為授權，蓋章人身份不影響公司擔責。

法官會議意見：

采甲說。公章真實是善意考量因素，但不等于授權，應綜合身份、職責、場所認定。

11.以第三人的履行作為履行條件的約定的效力

（二巡2021年第17次法官會議紀要

案情摘要：

1.甲乙簽訂貨物買賣合同，約定丙付款給乙后7日內乙向甲付款。

2.丙長期未向乙履行付款義務。

3.乙以此為由，未向甲支付貨款。

4.甲起訴乙請求付款，乙以條件未成就為由抗辯。

法律問題：

以第三人履行為己方履行條件的約定，性質與效力如何認定？

不同觀點：

甲說（履行附條件說）：屬履行條件，條件未成就可拒絕履行。

乙說（履行附期限說）：實質為履行期限約定，期限不明可隨時主張。

法官會議意見：

采乙說。該約定為履行期限約定，期限不明時債權人可隨時請求履行。

12.預先放棄調整違約金條款的效力

（二巡2021年第18次法官會議紀要）

案情摘要：

1.甲乙簽訂項目權益轉讓協議，約定乙逾期付款承擔高額違約金。

2.雙方同時約定，乙預先放棄請求法院調整違約金的權利。

3.乙支付三期款項后，第四期逾期超過3個月構成違約。

4.甲訴請支付尾款及違約金，乙抗辯違約金過高，請求法院酌減。

法律問題：

事先放棄違約金調整請求權的約定是否有效？

不同觀點：

甲說（有效說）：屬意思自治，約定有效，法院不應干預。

乙說（無效說）：違約金調整是法定權利，預先放棄無效。

法官會議意見：

采乙說。預先放棄違約金調整權無效，法院可依法審查酌減。

14. 發包人是否享有任意解約權

（二巡2021年第18次法官會議紀要）

案情摘要：

1.A公司與B公司簽訂有效建設工程施工合同，B公司進場施工。

2.施工中，A公司無正當理由向B公司發送解除合同通知。

3.A公司起訴，請求解除合同并判令B公司退場。

4.B公司抗辯A無任意解除權，請求駁回A公司訴請。

法律問題：

建設工程施工合同發包人是否享有任意解約權？

不同觀點：

甲說（肯定說）：屬特殊承攬合同，發包人可隨時解除。

乙說（否定說）：發包人無法定任意解除權，僅能依法定情形解除。

法官會議意見：

采乙說。發包人不享有任意解除權。

最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要（第三輯），人民法院出版社，2021年6月1日出版