如果夜總會只賺嫖客酒錢——論知情不參與模式下容留賣淫罪的界限

本文作者：李靖宇

引言

在當代中國，娛樂服務行業在促進經濟發展和滿足社會多元化需求方面扮演著重要角色，但其運營過程中亦常常游走于法律與道德的灰色地帶，引發復雜的法律爭議。特別是涉及“黃賭毒”等違法犯罪問題的娛樂場所，始終是刑事司法實踐關注的焦點。其中，夜總會等經營者對于其從業人員在場所外從事的違法活動（如賣淫）的法律責任界定，成為一個極具挑戰性的課題。

本文旨在深入探討一種在實踐中可能出現的特定情形：夜總會經營者明知其旗下的女性服務人員在外從事賣淫活動，但夜總會本身不為該賣淫活動提供任何實質性幫助（如場所、工具、望風等），不參與對賣淫活動的任何管理（如定價、抽成、人員控制等），也未從賣淫行為本身獲取任何直接經濟收益。然而，該經營者卻利用這些服務人員的人脈，將嫖客轉化為夜總會的消費者，即所謂的“引流”，從而增加夜總會的營業收入。

此種“知情、不參與、不抽成、僅引流”的商業模式，是否構成《中華人民共和國刑法》第三百五十九條規定的“容留賣淫罪”，在理論與實務界均存在模糊認識。控方往往傾向于從行為人“明知”和“獲利”（盡管是間接獲利）出發，認為其行為符合容留賣淫罪的構成要件；而辯方則可能主張行為人并未實施刑法所規定的“容留”行為。本文將以刑事辯護的視角，通過對容留賣淫罪立法本意、構成要件、相關司法解釋以及刑法基本原則的深度剖析，結合現有司法判例和學理觀點，系統論證在該特定模式下，夜總會經營者的行為不構成容留賣淫罪。本文旨在為處理類似案件的刑事辯護工作提供堅實的理論支撐和清晰的論證路徑，以期在復雜的案件事實中厘清罪與非罪的界限，捍衛罪刑法定原則的尊嚴。

一、容留賣淫罪的刑法規范與司法解釋精解

對任何一個罪名的分析，都必須回歸其刑法規范的本源。只有精確理解了立法者的意圖、法律條文的內涵以及司法解釋的邊界，才能準確地判斷一個具體行為是否落入刑法規制的范圍。

（一）容留賣淫罪的立法精神與保護法益

《中華人民共和國刑法》第三百五十九條第一款規定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。該罪名屬于選擇性罪名，即實施“引誘”、“容留”或“介紹”中任何一種行為，均可構成本罪。

值得注意的是，1997年刑法修訂時，取消了舊法中對于本罪“以營利為目的”的主觀要件要求。這一修訂表明，立法者認為即便行為人并非出于直接的營利目的，只要實施了容留他人賣淫的行為，其行為的社會危害性就已經達到了需要刑法介入的程度。然而，這并不意味著任何與賣淫活動相關的“獲利”行為都可被自動歸入刑法規制的范疇。取消“營利目的”要件，旨在打擊那些非金錢目的（如為他人提供性賄賂、滿足個人特殊癖好等）的容留行為，而非意圖將所有與賣淫活動存在間接經濟關聯的行為都囊括在內。

在法益層面，通說認為，容留賣淫罪所侵犯的客體是國家的社會治安管理秩序。具體而言，它破壞的是社會對性行為的倫理規范和公共場所的良好風尚，可能誘發其他犯罪，影響社會穩定。因此，判斷一個行為是否構成本罪，關鍵在于該行為是否對這一特定法益造成了直接、實質性的侵害。在本文所探討的“引流”模式中，夜總會的行為本身是提供餐飲、娛樂等合法服務，其經營活動直接作用于商業消費領域。雖然其客源的形成與場所外的賣淫活動有關，但夜總會本身并未成為賣淫活動的發生地，其對社會治安管理秩序的沖擊是間接的、派生的，與直接提供賣淫場所的行為相比，其法益侵害性存在顯著差異。

（二）容留賣淫罪構成要件之解構

任何犯罪的成立都必須嚴格滿足主客觀相統一的構成要件。對于本文所論證的情形，其是否構成容留賣淫罪，核心爭議點在于其行為是否符合該罪的客觀要件，以及其主觀故意的內容究竟指向何方。

1.客觀要件：“容留”行為的法律邊界

容留賣淫罪的客觀要件，是“為他人賣淫提供場所、工具或者其他便利條件”的行為。學界和司法實踐普遍認為，“提供場所”是“容留”行為最核心、最典型的表現形式。

首先，對“提供場所”的理解必須是嚴格的、物理性的。“場所”是指賣淫行為得以具體實施的物理空間。這個空間因為行為人的提供，而成為了賣淫嫖娼的“犯罪現場”。無論是固定的房屋（如住宅、酒店房間），還是流動的交通工具，其共同特征是為性交易的發生提供了必要的物理載體和私密性保障。在本文所設定的案例中，夜總會提供的場所是其營業大廳、包房等，這些地方是用于唱歌、飲酒、消費的商業空間，而非用于進行性交易的場所。賣淫行為發生在夜總會之外的其他地點（如酒店、出租屋等）。因此，夜總會經營者并未實施“提供賣淫場所”這一核心的容留行為。將嫖客在賣淫行為結束后“引流”至夜總會進行消費，是將夜總會作為“消費場所”，而非“賣淫場所”。這兩個概念在物理空間、功能用途和法律性質上均截然不同，絕不能混為一談。

其次，對“其他便利條件”的解釋應遵循體系解釋和限制解釋的原則。“其他便利條件”是一個補充性的兜底條款，其內涵應當與“提供場所、工具”的危害性相當，并且是直接服務于賣淫行為本身的。例如，提供避孕套、潤滑劑、專門用于賣淫的暗語或通信工具、為賣淫活動望風看門等，這些都直接降低了賣淫行為的風險、提高了其便利性。而“引流”行為，其直接目的是為夜總會創造商業利潤，而非為賣淫活動提供便利。雖然客觀上，服務員可能會因為能帶客人去夜總會消費而更有動力去尋找嫖客，但這是一種間接的、心理上的激勵，其性質更接近于一種商業激勵機制，而非刑法意義上的“提供便利條件”。如果將這種間接的商業利益鏈條也解釋為“便利條件”，將無限擴大容留賣淫罪的打擊范圍，可能將為賣淫女提供化妝服務的美容師、運送賣淫女前往交易地點的網約車司機（在知情的情況下）等都囊括進來，這顯然有違刑法的謙抑性原則。

2.主觀要件：故意的內涵與證明

容留賣淫罪在主觀上要求行為人必須出于“故意”，包括直接故意和間接故意。間接故意，即“明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果的發生”。

在本案情景中，夜總會經營者“知情”，即“明知”其服務員在外賣淫，這滿足了間接故意的認識因素。然而，爭議的焦點在于意志因素——“放任”。經營者“放任”的究竟是什么結果？是“他人賣淫”這個結果，還是“嫖客前來消費”這個結果？

我們必須清晰地認識到，經營者的行為（默許服務員利用賣淫招攬客人）和其追求的目標（增加夜總會營業額）之間存在直接的因果關聯，其主觀故意指向的是“商業引流”的成功。對于服務員在外的賣淫行為本身，經營者固然是“知情”和“不反對”的，但這是一種消極的“不干預”，其目的在于維系能夠帶來客源的員工關系。他的“放任”，是針對作為其引流手段前置環節的“賣淫事實”的存在，而非針對“為他人賣淫提供容留條件”這一犯罪行為的發生。因為如前所述，他并未實施“容留”的客觀行為。

換言之，其主觀心理結構可以解構為：“我明知我的員工在外面賣淫，我對此不加干涉（放任），因為這能給我帶來客人（希望），我利用這一點讓他們來我店里消費以賺取利潤”。這里的“放任”指向的是一種背景事實，而“希望”指向的是一種商業結果。這與容留賣淫罪的間接故意有本質區別。典型的容留賣淫罪的間接故意是：“我明知將我的房子租給A，A可能會用來賣淫，但我為了賺取租金，對此聽之任之（放任）”。在這里，“放任”直接指向了“自己的場所被用于賣淫”這一危害結果。而在“引流”模式中，夜總會經營者放任的是他人的、在外部發生的行為，其自身的積極行為（經營夜總會）與賣淫罪的構成要件行為（提供場所）完全不同。因此，不能簡單地因為“知情”和“放任”就直接推導出其具備容留賣淫的犯罪故意。

（三）2017年“兩高”司法解釋的適用與限制

2017年7月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《2017年解釋》”）。該解釋為相關犯罪的認定提供了更具體的標準。

《2017年解釋》第八條明確了“容留、介紹”他人賣淫的入罪標準，其中第一項即“容留、介紹二人以上賣淫”。這一規定似乎為定罪提供了清晰的量化指標。然而，必須強調的是，所有的定罪量刑標準，其適用前提是行為已經符合了該罪的基本構成要件。該司法解釋旨在明確“何種程度的容留行為”需要被追究刑事責任，而不是重新定義“什么是容留行為”。

因此，在本文探討的案件中，不能直接套用“只要服務員超過二人，老板又知情，就構成容留賣淫罪”的簡單邏輯。我們必須先回答一個前提性問題：夜總會經營者的“引流”行為，究竟屬不屬于刑法第三百五十九條所定義的“容留”行為？如前文所述，答案是否定的。既然“容留”的客觀行為根本不存在，那么關于“容留”人數、次數、違法所得等入罪和量刑情節的司法解釋條款，就成了無的之木、無源之水，根本沒有適用的余地。將司法解釋中關于“情節”的規定，錯誤地前置用于判斷“行為性質”，是本末倒置，嚴重違反了構成要件的分析邏輯。

二、從“提供場所”到“間接引流”：行為性質的根本差異

為了更清晰地揭示夜總會“引流”行為與“容留”行為的本質區別，有必要對二者的行為內核、商業邏輯和因果關系進行更為深入的比較分析。

（一）“容留”行為的核心：為賣淫活動創設物理空間

如前文反復強調的，“容留”一詞，在漢語及法律語境中，其核心意涵在于“收留”、“容納”于特定的空間之內。在容留賣淫罪中，這意味著行為人利用自己能夠支配的物理空間，為他人的賣淫活動創設了條件。這個“空間”是犯罪得以完成的關鍵要素。行為人通過提供這一空間，直接地、積極地介入了賣淫活動的進程，使原本可能難以發生的性交易變得可能或更為便利。因此，刑法對“容留”行為的懲罰，其正當性根植于行為人對賣淫活動提供了最關鍵的物理支持。行為人客觀上成為了賣淫犯罪鏈條中不可或缺的一環，其行為與賣淫活動的發生具有直接、緊密的因果關系。

（二）“引流”行為的本質：一種商業營銷策略

與“容留”行為的刑法屬性截然不同，“引流”是一個源于互聯網和市場營銷領域的純粹商業概念。其本質是吸引潛在客戶、擴大客戶流量、最終實現商業變現。在本文所設的場景中，夜總會經營者所實施的，正是一種特殊形式的線下“引流”策略。

他所利用的“資源”，是服務員的私人社交圈（盡管這個社交圈的建立方式不合法）；他所設定的“激勵”，是默許服務員可以通過帶客消費獲取提成或更好的工作待遇；他所期待的“結果”，是高消費能力的嫖客進入其經營場所進行合法消費（購買酒水、服務等）。整個邏輯鏈條完全閉合于商業活動的范疇之內。夜總會提供的商品和服務是合法的，交易過程也是合法的。雖然獲客渠道的道德和法律評價存在瑕疵，但這并不能直接改變夜總會后續經營行為的合法性。正如一個律師明知其客戶的資金來源于犯罪所得，但仍為其提供合法的法律服務并收取律師費，律師的行為并不構成洗錢罪（除非有其他積極的掩飾、隱瞞行為）。同理，夜總會經營者明知客人的身份是嫖客，仍向其銷售合法的商品和服務，其行為本身依然是商業行為，而非犯罪行為。

（三）因果關系的疏離：賣淫行為與夜總會消費的非必然聯系

刑法中的因果關系，特別是作為犯的因果關系，要求行為人的行為是危害結果發生的必要或重要條件。在典型的容留賣淫案中，提供場所的行為與賣淫活動的發生之間存在著直接而剛性的因果鏈。沒有場所，賣淫就無法進行。

但在“引流”模式中，夜總會經營者的行為（或不作為）與賣淫活動的因果關系是極其疏離和或然的。我們可以構建如下的行為序列：

1.服務員與嫖客在夜總會之外建立聯系；

2.服務員與嫖客在夜總會之外的某場所（如酒店）完成賣淫行為；

3.服務員向嫖客提議前往某夜總會繼續娛樂消費；

4.嫖客同意并前往該夜總會，進行了合法的消費活動。

夜總會經營者的“知情”和“默許”，作用于整個鏈條，但其自身的經營行為僅僅出現在第4步。賣淫行為（第2步）的發生，完全不依賴于夜總會的存在。服務員完全可以在賣淫結束后與嫖客分道揚鑣，或者去其他任何一家娛樂場所消費。夜總會的“引流”策略，僅僅是增加了嫖客在事后選擇該夜總會消費的可能性，而非必然性。這種微弱、間接、可選擇的聯系，遠未達到刑法所要求的足以歸責的緊密因果關系程度。將刑罰的觸角延伸至這樣一個間接的、或然的商業后果之上，是對刑法因果關系理論的濫用。

三、區分容留賣淫罪與組織賣淫罪：論“管理”與“控制”的缺位

在司法實踐中，對于娛樂場所涉黃案件，除了容留賣淫罪，組織賣淫罪是另一個常見罪名。通過厘清本案情景與組織賣淫罪的界限，可以進一步凸顯其行為的非犯罪性。

（一）組織賣淫罪的核心特征：“管理”與“控制”

根據《2017年解釋》第一條的規定，組織賣淫罪的核心在于對賣淫活動和賣淫人員實施了“管理”與“控制”行為。這通常表現為招募、雇傭、糾集、管理賣淫人員，制定規章制度，統一安排賣淫活動，對賣淫所得進行分配等。其本質特征在于，行為人建立了一個以賣淫為業的犯罪組織，并對該組織的人、財、事進行系統化的操控。

（二）“引流”模式與“管理控制”的根本對立

在本文所設定的“知情不參與”的引流模式中，夜總會經營者明確“不參與任何管理，不收取任何賣淫的抽成”。這意味著：

1.人事上的無涉入：服務員是否賣淫、何時賣淫、向誰賣淫、在哪里賣淫，均由其個人決定，夜總會不干預、不強迫、不安排。

2.財務上的無關聯：賣淫所得完全歸服務員個人所有，夜總會不參與定價，更不參與分成。

3.業務上的無指導：夜總會不為賣淫活動提供任何流程指導或規則約束。

這種狀態與組織賣淫罪所要求的“管理”和“控制”完全背道而馳。學理上也明確指出，區分容留賣淫與組織賣淫的關鍵就在于是否存在管理、控制行為。在“引流”模式下，夜總會與服務員之間僅存在一個松散的、非強制性的商業合作關系，服務員對自己的賣淫活動享有完全的“自主權”。這種關系的松散程度，甚至比典型的容留賣淫行為（如旅店老板為賣淫者固定提供房間）更為疏遠。

（三）“知情不參與”模式在司法實踐中的認定

司法實踐中不乏因被告人未實際參與管理、控制而被降格認定或出罪的案例。例如，在鄧某3案中，被告人雖為公司法人代表，但法院查明其未參與經營管理，未參與分紅，且無證據證明其參與組織賣淫活動，最終認定其行為不構成犯罪，宣告無罪。此案雄辯地證明，法律地位或名義上的身份（如老板、股東）并非定罪的充分條件，關鍵在于是否存在符合犯罪構成要件的實際參與行為。同樣，有辯護律師成功的案例也顯示，通過證據鏈條證明股東“未參與會所經營、未接觸賣淫活動、未參與決策”，是實現無罪判決的關鍵路徑。

這些案例共同揭示了一個司法裁判的重要規則：對于涉嫌組織、容留賣淫的經營者或投資者，必須穿透其身份表象，深入考察其是否對賣淫活動實施了刑法意義上的“組織、管理、控制”或“提供場所、便利條件”的行為。對于一個僅僅“知情”但“不參與”具體犯罪行為，而只是在后續環節進行合法商業交易的經營者，追究其刑事責任是缺乏事實和法律依據的。雖然也有大量案例因被告人“主觀明知”而被定罪但細究其案情，無一例外都伴隨著提供場所、默許在場所內進行交易、參與抽成等實質性的容留或組織行為。而本文所論證的純粹“引流”模式，恰恰剝離了所有這些定罪的關鍵事實。

四、從罪刑法定原則看“引流”行為的出罪路徑

罪刑法定原則是刑法的基石，它要求“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。這一原則的核心要義在于限制國家刑罰權的濫用，保障公民的自由和權利。在處理疑難、邊緣案件時，必須恪守此原則。

（一）禁止不利于被告人的類推解釋

罪刑法定原則派生出的一項重要解釋規則，就是禁止對刑法條文作不利于被告人的類推解釋。類推解釋是指將刑法分則沒有明文規定的行為，比照最相類似的條文來定罪處罰。

將“引流”行為解釋為“容留”行為，正是一種典型的、不被允許的類推解釋。如前所述，“容留”的核心是提供賣淫的物理場所或直接便利。而“引流”行為，是在賣淫行為發生之后，將參與者引導至一個合法的消費場所。二者在行為方式、發生階段、功能作用上均有天壤之別。強行將“通過默許場外賣淫來獲客”的行為，等同于“為場內賣淫提供場所”，是完全無視法律文本的字面含義，超出了國民對法律的可預測性范圍，嚴重違背了罪刑法定原則。法律懲罰的是“容留賣淫”的行為，而不是“與賣淫者發生商業往來”的行為。

（二）“引流”行為的社會危害性評估

刑法作為最嚴厲的社會控制手段，其介入必須具有最后的、不得已的性質，即刑法的謙抑性。只有當一個行為的社會危害性達到了相當嚴重的程度，且其他法律手段（如行政處罰）不足以規制時，才能動用刑罰。

“引流”行為的社會危害性究竟有多大？首先，它沒有直接制造或提供賣淫的條件，賣淫活動的發生并非由其促成。其次，它沒有對賣淫人員形成人身或經濟上的控制，不具有組織賣淫的剝削性質。其危害性主要體現在，可能在客觀上形成一種“賣淫-消費”的灰色產業鏈，敗壞社會風氣，并可能因其與違法活動的關聯而受到行政法規的否定性評價。

然而，這種程度的社會危害性，是否必然需要通過刑罰來懲治？答案是否定的。對于這種行為，完全可以通過吊銷營業執照、罰款等行政處罰手段進行有效規制。將其上升到“五年以下有期徒刑”的刑事犯罪層面，顯然有違罪責刑相適應原則。有觀點認為，在營業場所內從事一般服務性工作，若未實施法定的協助組織賣淫行為且僅領取正常薪酬，其行為的社會危害性小，可能符合“情節顯著輕微危害不大”的不作為犯罪處理的規定。此觀點雖針對的是普通員工，但其背后的刑法謙抑精神，同樣適用于對經營者行為的評價。

（三）結論：堅守刑法謙抑性，準確認定行為性質

綜上所述，夜總會經營者“知情、不參與、不抽成、僅引流”的行為模式，不構成容留賣淫罪。其核心論據如下：

1.客觀行為不符：該行為未實施“為他人賣淫提供場所”的核心客觀要件。夜總會是“消費場所”而非“賣淫場所”。將間接的商業“引流”解釋為“提供其他便利條件”，是對法律的過度擴張解釋。

2.主觀故意不符：經營者的主觀故意指向的是獲取商業利潤，而非放任“為賣淫提供便利”的危害結果發生。其意圖在于后續的合法交易，而非前置的違法行為。

3.因果關系疏離：其行為與賣淫活動的發生之間不具有刑法所要求的直接、緊密的因果關系。

4.違反罪刑法定：將該行為認定為容留賣淫罪，屬于不利于被告人的類推解釋，違背了罪刑法定原則。

5.不具刑事當罰性：該行為的社會危害性尚未達到必須動用刑罰的程度，以行政處罰規制更為適宜，符合刑法謙抑性原則。

在處理此類案件時，司法機關必須保持高度的審慎，嚴格依據法律條文和構成要件進行認定，避免被“知情”、“獲利”等表面現象所迷惑，從而做出不當的刑事追訴。作為辯護律師，我們的職責正在于撥開迷霧，向法庭清晰地呈現行為的本質，堅守罪與非罪的最后防線，確保任何一個公民都不會因其未曾實施的、法律未明文禁止的行為而受到刑事追究。這不僅是對個案當事人權利的捍衛，更是對整個社會法治確定性和公民安全感的維護。

李靖宇，北京市京都律師事務所合伙人，中國社會科學院研究生院法學碩士，主攻刑事證據法學，長期專注性犯罪、職務犯罪兩大領域的理論研究與精細化辯護，理論功底深厚、實務經驗精湛，以極強的證據審查、庭審質證與交叉詢問能力見長。

性犯罪辯護：精通強奸罪、強制猥褻罪、猥褻兒童罪、組織/協助組織賣淫罪、引誘容留介紹賣淫罪、傳播淫穢物品牟利罪等全罪名辯護，尤其擅長辦理醉酒型強奸（輪奸）、公共場所猥褻、網絡隔空性侵、職場/熟人/娛樂場所誣告（仙人跳）、親生親屬情感誣告等高度敏感、證據對抗激烈的性犯罪案件，精準把握性同意認定、證據質證、主觀故意界定等核心辯護要點。

職務犯罪辯護：精研受賄罪新型復雜案件，擅長政商旋轉門型、商業機會型、利用影響力創設商業機會收益型、收取加速費型、股權代持型、虛擬幣交付型受賄及利用影響力受賄案件辯護，深耕犯罪數額認定、職務便利界定、出罪路徑構建等核心實務問題，具備辦理省部級、廳局級干部及大型國企高管職務犯罪督辦案件的豐富經驗。

執業以來，辦理大量案件實現不批捕、取保候審、撤銷案件、不起訴、無罪判決，始終以專業、審慎、極致的刑辯理念，全力維護當事人合法權益與司法公正。