扔蟑螂不算投毒，放生蛇王算不算？法律沒說清的事，誰來定？

之前我們聊了法律與道德的關系，馬上就有朋友問：如果有人鉆法律漏洞怎么辦？法律一經制定就已經滯后，法有限，而人的“智慧”是無限的。

那問題就來了：如果有人想鉆漏洞，我們該怎么辦？漏洞又該怎么補？

先區分公法與私法。

公法調整國家和公民的關系，比如刑法、行政法，雙方地位不對等；私法調整平等主體的關系，比如兩個人打官司，他們是平等的。

這就是公法的核心命題：既要維護社會秩序，又要限制維護秩序的權力本身。

人類有限，法律只能追求“最不壞”的選擇。這里有個選擇題：如果必須在“罪人逃脫制裁”和“執法者可隨意治罪”之間選一個，哪個更不壞？

我是公法學者，今天主要談刑法漏洞怎么補。

這是個古老的問題。

進入正題：如何彌補刑法漏洞？

第一個方法：用道德彌補法律不足。

比如“春秋決獄”。秦朝法律嚴酷，西漢董仲舒提倡用《春秋》原則判案，讓法律與情理一致。

有個案例：兒子打老子。按漢律，毆父處死。甲的兒子乙從小送人，甲后來認親，乙氣不過打了甲。董仲舒判乙無罪，理由是“甲生而不養，父子恩情已絕”，不該生搬硬套。

但春秋決獄也有另一面。晉朝李忽發現父親謀反，把父親殺了。按律，揭發謀反屬大義滅親，無罪。但周處判她死刑，理由是“絕父偷生，傷風敗俗”——這是以情入罪，法外加刑。

發現沒有？用道德補法有兩種：一種是“積極道德主義”，法外加刑，欲加之罪；一種是“消極道德主義”，用道德軟化法律，法外施恩。現代法治只能取后者，否則就背離了罪刑法定。

第二個方法：增設兜底罪。

比如古代的“不應得為罪”——你做了不該做的事。什么事不該做？自己想；想不明白？那你這想法就不該。

楊乃武與小白菜案，平反后還是判了個不應得為——你為什么扛不住刑訊？沒罪為什么要招？這就是兜底罪的可怕。

現代法治也講兜底，比如“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”，這個“等”就是兜底。但它不能無所不包。扔蟑螂不算，但放生986條眼鏡王蛇，就算和毒害性具有“等價值性”。兜底必須有限制，不能隨便裝。

第三個方法：類推適用。

民法可以類推，但刑法類推，本質是先判斷“你是不是壞人”——我覺得你是，就找條相似的治你。

古人類推想象力驚人。有人偷了犯人的首級扔水里，沒罪名，就比照“拆毀官府告示牌”處理，杖一百流三千里。偷首級和撕告示，居然能扯到一起。

更絕的是明代，把某種行為比附“穢物灌入人口律”——往人嘴里灌糞，杖一百。這想象力你笑完會不會毛骨悚然？法律可以被這樣任意蹂躪。

還是要警惕：欲加之罪，何患無辭。懲罰罪惡的權力，也可能變質。

類推也有兩種：擴張刑罰權的類推，比如把“攜帶硫酸搶劫”解釋為“攜帶槍支搶劫”，能判更重；收縮刑罰權的類推，比如犯罪過程中投降，算不算自首？這種對行為人有利的類推，才符合現代法治。

總結一下。

公法的永恒主題是限制國家權力。法律出現漏洞，如果導致普遍不公，可以期待立法機關修改。但在修改之前，司法人員怎么補？

用道德補，只能取消極道德主義；用兜底罪補，必須遵循等價值性解釋；用類推補，只能做對行為人有利的類推。