沁陽市看守所推薦律師會見：如何認定刑法意義上的"賣淫"行為？

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如何認定刑法意義上的"賣淫"行為？

所謂賣淫，一般是指以營利為目的，與不特定對方（不限于異性）發生性關系以滿足不特定對方性欲的行為。認定刑法意義上的"賣淫"，有兩個關鍵問題，一是是否要求必須"以營利為目的"；二是"賣淫"行為的外延如何把握。

關于第一個問題，一般認為，"以營利為目的"是賣淫行為的常態，雖然不是判斷賣淫行為的必要條件，但在實踐中不以營利為目的的賣淫行為實屬罕見，可以認為，以營利為目的是組織賣淫罪的不成文構成要件。該問題沒有太多討論的現實意義。

這里重點討論第二個問題，如何理解刑法意義上的"賣淫"行為內涵與外延。賣淫的具體表現即行為外延，《刑法》及相關司法解釋對此均無明確規定，理論界與實務界也有一定的爭議。目前認識相對一致的主要有：

（1）對傳統意義上的提供性交服務并收取財物的行為應當認定為賣淫。

（2）男性也可以提供賣淫服務。隨著社會的發展變遷，男性也存在為獲取物質利益而與不特定的女性發生性關系的現象，以及男性進行同性賣淫活動。將此現象理解為賣淫，已經得到了立法和司法的肯定。

（3）肛交、口交應當列入賣淫的方式。這既是對傳統賣淫概念的突破，也能被大眾所認同，在男男之間、女女之間可以賣淫的現實情況及法律規定下肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。肛交、口交的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬于進入式性活動，與自然意義上的性交行為具有等同性。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式的性活動，均可引起性病的傳播。

爭議最大莫過于提供手淫等非進入式的色情服務能否認定為刑法意義上的"賣淫"行為？理論與實務中有肯定說與否定說之爭。沁陽市看守所家屬委托律師會見電話：15824811815。

肯定說主要是持公安部的相關行政性文件為依據。公安部在對同性之間的賣淫活動如何處理的相關意見中曾規定：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。

否定說認為，公安部批復可作為行政執法和行政處罰的依據，但并不能當然成為認定刑法意義上賣淫概念的依據。因為行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。出于社會良好秩序管理的需要，行政法規及規章擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入賣淫行為范疇并進行行政處罰，但刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法規范上的概念不應進行過度擴張解釋。因此，司法實踐中對于如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，并嚴格遵循罪刑法定原則。

如前所述，賣淫行為之所以可包括肛交、口交的方式，因其具有最普通共識的賣淫行為——提供性交服務的基本特質：都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬于進入式性活動，均可引起性病傳播的危險等，而手淫雖然也能滿足性欲，但其顯然不具有上述三種行為方式的共性特質，在刑法意義上，若將其也解釋為"賣淫"行為，實屬不當的擴大解釋甚至是類推解釋。故此，筆者認為，在《刑法》及相關司法解釋沒有明確規定手淫行為屬于《刑法》意義上的"賣淫"的情況下，對以營利為目的提供手淫服務的行為不宜入罪。【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執業十五年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執業經驗，熟悉沁陽市看守所會見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在沁陽市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候審、無罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業法律服務】