商業(yè)秘密刑事保護(hù)實務(wù)指引（四）：司法鑒定的運用與審查要點

本文作者：王馨仝、湯絮

商業(yè)秘密刑事案件的顯著特點在于技術(shù)問題與法律問題高度交織，不同案件所涉及的技術(shù)內(nèi)容往往呈現(xiàn)出明顯的個案化、專業(yè)化乃至行業(yè)前沿化特征，由于相關(guān)技術(shù)判斷超出一般司法認(rèn)知范圍，僅憑司法機關(guān)辦案人員或律師自身的知識儲備通常難以對涉案技術(shù)問題作出準(zhǔn)確、全面的判斷，因而有必要引入具備相應(yīng)專業(yè)能力的第三方鑒定機構(gòu)，對案件所涉技術(shù)問題進(jìn)行專業(yè)化分析，為司法機關(guān)查明案件事實、正確適用法律提供必要的技術(shù)支撐。

實踐中，侵犯商業(yè)秘密類案件的司法鑒定尤其集中于非公知性鑒定與同一性鑒定兩個方面：非公知性鑒定，系對權(quán)利人主張的涉案信息是否“不為公眾所知悉”進(jìn)行專業(yè)判斷，該要件直接關(guān)系商業(yè)秘密是否成立，缺乏秘密性的技術(shù)信息自然不可能成為受法律保護(hù)的商業(yè)秘密。同一性鑒定，則是通過對比分析權(quán)利人主張保護(hù)的信息與被控侵權(quán)人實際使用的信息，判斷二者是否相同或者構(gòu)成實質(zhì)性相同，從而為認(rèn)定是否存在侵權(quán)行為提供技術(shù)依據(jù)。

此外，在部分案件中，鑒定機構(gòu)還會圍繞權(quán)利人損失情況出具評估意見，相關(guān)鑒定結(jié)論往往直接影響案件是否達(dá)到刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，乃至法院對量刑幅度的判斷。正因如此，對司法鑒定意見的程序合法性、技術(shù)方法的科學(xué)性以及結(jié)論的證明力進(jìn)行嚴(yán)格審查，已成為商業(yè)秘密案件審理中不可回避的重要問題。

一、從權(quán)利人角度看秘密點如何主張

在商業(yè)秘密案件中，鑒定結(jié)論的形成在很大程度上取決于權(quán)利人對“秘密點”的主張方式。秘密點的主張是否清晰、具體、合理，直接影響非公知性鑒定與同一性鑒定的結(jié)論。從實務(wù)角度看，權(quán)利人在主張秘密點時通常需要重點考量以下因素：1.秘密點的表述是否清晰明確，是否能夠指向具體、可識別的技術(shù)信息；2.該秘密點是否能夠得到相應(yīng)載體的支持，如技術(shù)文件、數(shù)據(jù)、實物等；3.秘密點所覆蓋的技術(shù)范圍是否適當(dāng)，既避免過于抽象，也防止過度細(xì)化；4.該秘密點所對應(yīng)的商業(yè)價值及潛在損失是否具有現(xiàn)實基礎(chǔ)；5.秘密點在同一性鑒定中是否具備可比性；6.圍繞秘密點主張所產(chǎn)生的鑒定成本與訴訟成本是否可控。

需要特別注意的是，非公知性鑒定中的秘密點主張，與同一性鑒定中的技術(shù)比對，在邏輯上存在此消彼長的關(guān)系。一方面，權(quán)利人在主張秘密點時披露的技術(shù)細(xì)節(jié)越充分，越有利于證明相關(guān)信息不為公眾所知悉；但另一方面，技術(shù)細(xì)節(jié)越具體，其與被控侵權(quán)人使用的信息被認(rèn)定為相同或?qū)嵸|(zhì)相同的空間反而可能縮小。因此，權(quán)利人應(yīng)在充分理解案件事實、技術(shù)路徑與商業(yè)價值的基礎(chǔ)上，對秘密點的內(nèi)容與范圍作出精準(zhǔn)、克制的界定，以實現(xiàn)非公知性與同一性判斷之間的合理平衡。

二、從抗辯視角審查鑒定意見

從抗辯視角看，對司法鑒定意見提出異議是侵犯商業(yè)秘密案件中一項常見的防御路徑。鑒于商業(yè)秘密案件高度依賴技術(shù)判斷，鑒定意見往往處于證據(jù)體系的核心位置，甚至在實踐中對案件定性、定罪產(chǎn)生決定性影響。實踐中，對鑒定意見的異議主要集中于以下幾個方面：一是鑒定程序是否合法，包括鑒定機構(gòu)是否具備法定資質(zhì)、是否依法接受委托、鑒定人是否符合資格要求及是否存在應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形；二是檢材取證及來源是否合法、規(guī)范，鑒定所依據(jù)的技術(shù)資料、樣本是否存在取證程序違法、來源不明或真實性存疑的問題；三是鑒定依據(jù)是否充分、方法是否科學(xué)，尤其是在非公知性檢索范圍設(shè)定、同一性比對路徑選擇、技術(shù)特征拆解方式等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是否存在明顯偏差或方法論缺陷；四是鑒定結(jié)論本身是否具備邏輯自洽性，是否存在以推定代替論證、以結(jié)論倒推理由等不當(dāng)情形。

在入庫案例（2015）蘇知刑終字第00012號汪某某侵犯商業(yè)秘密宣告無罪案中，江蘇省高級人民法院即圍繞鑒定意見的檢材來源、鑒定結(jié)論的客觀真實性以及損失鑒定的科學(xué)性，全面審查了相關(guān)鑒定意見的可采性。該案中，公訴機關(guān)主要依據(jù)工信部司法鑒定意見，認(rèn)定涉案履帶行走裝置技術(shù)信息構(gòu)成不為公眾所知悉，并據(jù)此結(jié)合價格鑒證意見認(rèn)定權(quán)利人損失已達(dá)到刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。然而，二審法院指出，鑒定所依據(jù)的部分技術(shù)說明和技術(shù)圖紙并未在此前鑒定中明確體現(xiàn)，且部分圖紙標(biāo)注的單位并非權(quán)利人自身，相關(guān)檢材是否真實反映權(quán)利人技術(shù)信息本身即存在疑點。在未對檢材與權(quán)利人產(chǎn)品實物進(jìn)行充分對比勘驗的情況下，僅憑權(quán)利人單方提供的技術(shù)資料即作出鑒定結(jié)論，難以排除合理懷疑。基于上述理由，法院對工信部司法鑒定中關(guān)于涉案技術(shù)信息“非公知性”的認(rèn)定未予采信。

此外，二審法院對損失數(shù)額鑒定意見亦進(jìn)行了嚴(yán)格審查。法院認(rèn)為，鹽城某鑒定機構(gòu)在未掌握涉案履帶總成完整圖紙及配件清單的情況下，僅依據(jù)委托單位提供的參數(shù)對外詢價，所形成的價格鑒證意見無法排除將動力系統(tǒng)等不屬于涉案秘密點范圍的利潤一并計入的可能性。同時，從利潤結(jié)構(gòu)看，單一部件的利潤率明顯高于整機利潤水平，亦不符合一般商業(yè)邏輯，其客觀真實性存在重大疑問。鑒于損失鑒定結(jié)論存在上述疑點，法院最終認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)不足以證明權(quán)利人損失數(shù)額達(dá)到刑法規(guī)定商業(yè)秘密犯罪50萬元以上的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

上述裁判例證表明，在商業(yè)秘密案件中司法鑒定意見并非當(dāng)然具有決定性效力，無論是針對非公知性、同一性的技術(shù)鑒定，還是針對損失數(shù)額的價格、利潤鑒定，均應(yīng)嚴(yán)格審查鑒定材料的來源是否合法、是否真實反映權(quán)利人的技術(shù)信息，以及鑒定方法和計算基礎(chǔ)是否客觀、合理。辯護(hù)人通過對鑒定意見進(jìn)行系統(tǒng)審查，不僅可能削弱其證明力，亦可能直接動搖案件事實認(rèn)定的基礎(chǔ)，從而對案件走向產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

三、從典型案例看不同技術(shù)領(lǐng)域鑒定意見的認(rèn)定

在侵犯商業(yè)秘密案件中，不同技術(shù)領(lǐng)域的信息形態(tài)、可公開程度以及技術(shù)比對路徑存在顯著差異，相應(yīng)地，司法鑒定在方法選擇、論證重點及其可采性審查標(biāo)準(zhǔn)上也呈現(xiàn)出明顯差別。因此，有必要結(jié)合典型裁判案例，從具體技術(shù)類型出發(fā)，梳理法院在審查鑒定意見時所關(guān)注的關(guān)鍵要點。

（一）機械裝置類技術(shù)信息的鑒定審查

一般而言，機械裝置要形成可受保護(hù)的技術(shù)秘密，不能僅停留在零部件的外在結(jié)構(gòu)或組合關(guān)系層面，而應(yīng)當(dāng)包含無法通過一般觀察、測繪或拆解手段直接獲得的技術(shù)信息，這類信息通常體現(xiàn)為關(guān)鍵部件的尺寸公差、配合關(guān)系、技術(shù)參數(shù)、工藝流程、試驗條件、技術(shù)改進(jìn)要點等。正因如此，單純圍繞裝置“結(jié)構(gòu)”“位置”“配置關(guān)系”等進(jìn)行描述的鑒定意見，往往難以滿足非公知性認(rèn)定的要求，這一點在司法實踐中已有明確裁判立場。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條第二項即指出，若相關(guān)信息僅涉及產(chǎn)品尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，且所屬領(lǐng)域相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的，人民法院可以認(rèn)定該信息為公眾所知悉。

在（2017）蘇02刑終38號蔣光輝侵犯商業(yè)秘密罪案中，法院即對機械裝置類鑒定意見的證明力進(jìn)行了嚴(yán)格審查。該案中，鑒定意見在歸納秘點1、2時，主要圍繞“可離合移動副”的往復(fù)直線運動、“擺動油缸”的擺動幅度，以及尾氣進(jìn)出裝置的運行過程等現(xiàn)象性特征展開描述，并輔以濾板與風(fēng)機參數(shù)匹配的結(jié)論性判斷。然而，鑒定意見并未進(jìn)一步說明上述機械運動背后的具體技術(shù)方案，亦未涉及實現(xiàn)該功能所需的工藝原理、理論計算方法、實驗數(shù)據(jù)、排放指標(biāo)檢測等核心技術(shù)內(nèi)容。法院據(jù)此認(rèn)為，該鑒定意見實際上只是對設(shè)備運行狀態(tài)的表層描述，并未揭示任何具有秘密性的技術(shù)信息，相關(guān)內(nèi)容完全可能通過對公開設(shè)備的觀察和測試直接獲得，因而不具備非公知性。基于上述理由，法院對該鑒定意見未予采信。

（二）技術(shù)圖紙類技術(shù)信息的鑒定審查

在制造業(yè)及裝備領(lǐng)域，技術(shù)圖紙往往是技術(shù)秘密的重要載體。司法實踐中，權(quán)利人既可以主張圖紙所記載的全部技術(shù)信息的集合屬于技術(shù)秘密，也可以主張其中特定技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密。只要權(quán)利人所主張的技術(shù)秘密內(nèi)容能夠通過圖紙明確指向具體、可識別的技術(shù)方案，即可認(rèn)定其秘密點主張具有明確性與可識別性。而在進(jìn)入鑒定比對階段后，司法判斷的重點通常在于通過系統(tǒng)性分析，審查被控侵權(quán)人所使用的圖紙是否與權(quán)利人圖紙在整體結(jié)構(gòu)及關(guān)鍵技術(shù)細(xì)節(jié)上呈現(xiàn)出高度一致性。

例如，在（2022）最高法知民終719號大連某吊具有限公司與大連某機電設(shè)備有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛中，針對不正當(dāng)獲取行為的認(rèn)定，法院即以鑒定比對結(jié)論為基礎(chǔ)，對雙方圖紙進(jìn)行了系統(tǒng)性審查。比對結(jié)果顯示，雙方提交的總圖及各部件圖在形狀、樣式、布局、尺寸、序號、技術(shù)參數(shù)、工藝要求等方面均一一對應(yīng)，相關(guān)技術(shù)要求的文字內(nèi)容、排列順序等細(xì)節(jié)基本相同。同時，雙方圖紙中存在完全相同的編號錯誤及部件標(biāo)注差錯，屬于在正常獨立研發(fā)情形下難以偶然出現(xiàn)的一致性特征。在被控侵權(quán)人無法就圖紙來源作出自行研發(fā)、反向工程等正當(dāng)來源解釋的情況下，法院據(jù)此認(rèn)定其圖紙系在不當(dāng)獲取權(quán)利人圖紙的基礎(chǔ)上修改形成。

該案表明，在以技術(shù)圖紙為載體的技術(shù)秘密案件中，司法鑒定更加關(guān)注圖紙整體結(jié)構(gòu)的一致性、關(guān)鍵技術(shù)細(xì)節(jié)的重合程度等客觀比對結(jié)果。圖紙內(nèi)容的高度雷同，尤其是錯誤特征的同步出現(xiàn)，通常構(gòu)成判斷相關(guān)技術(shù)信息是否來源一致的重要技術(shù)信號。

（三）計算機軟件源代碼類技術(shù)信息的鑒定審查

在涉及計算機軟件的技術(shù)秘密或相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，司法鑒定的核心問題通常集中于軟件是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，而源代碼的直接比對在實踐中往往因取證、保密等原因難以實現(xiàn)，因而目標(biāo)代碼的比對結(jié)論在鑒定審查中具有重要意義。如何正確理解源代碼與目標(biāo)代碼之間的對應(yīng)關(guān)系，并據(jù)此判斷軟件同一性或?qū)嵸|(zhì)相似性，是該類案件中技術(shù)裁判的關(guān)鍵所在。

在（2020）最高法知民終1477號北京威速科技有限公司與浙江互視科技股份有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛中，最高人民法院圍繞源代碼與目標(biāo)代碼的關(guān)系，明確了軟件同一性鑒定的基本審查規(guī)則，該分析思路對商業(yè)秘密案件中軟件類鑒定意見的審查同樣具有重要參考價值。法院指出，在相同編譯環(huán)境下，一個源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一對應(yīng)的目標(biāo)代碼，而相同的目標(biāo)代碼在通常情形下亦來源于相同的源代碼。相同的源代碼可以通過不同編譯環(huán)境生成不同的目標(biāo)代碼，因此目標(biāo)代碼不同不能簡單等價于源代碼不同；但反之，目標(biāo)代碼完全相同，原則上可以推定源代碼相同。

基于上述技術(shù)原理，在被控侵權(quán)人未能提供合理反證的情況下，若雙方軟件的目標(biāo)代碼完全相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相關(guān)計算機軟件構(gòu)成相同；或者目標(biāo)代碼達(dá)到實質(zhì)性相同程度，且結(jié)合其他證據(jù)能夠形成完整證明鏈條的情形下，亦可認(rèn)定軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似。該案中，被告雖主張版本差異等抗辯理由，但未能提交可編譯出涉案目標(biāo)代碼的源程序，亦無法合理解釋目標(biāo)代碼結(jié)構(gòu)高度一致的事實，法院據(jù)此認(rèn)為相關(guān)鑒定意見結(jié)合其他證據(jù)已足以證明雙方軟件在整體結(jié)構(gòu)和核心表達(dá)上構(gòu)成實質(zhì)性相似，從而確認(rèn)侵權(quán)成立。

本文圍繞商業(yè)秘密刑事案件中司法鑒定的運用與審查展開，系統(tǒng)梳理了秘密點主張的關(guān)鍵要點、抗辯視角下鑒定意見的審查路徑，以及機械裝置、技術(shù)圖紙、計算機軟件源代碼等不同技術(shù)領(lǐng)域的鑒定特點。司法鑒定作為商業(yè)秘密案件中連接技術(shù)事實與法律適用的重要橋梁，直接影響案件事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性與法律適用的公正性，各方主體均需在實踐中予以高度重視，以確保技術(shù)事實的查明建立在客觀、科學(xué)、可驗證的基礎(chǔ)之上。

下一篇，我們將繼續(xù)圍繞商業(yè)秘密刑事案件的實務(wù)難點，探討侵犯商業(yè)秘密案件中的有效抗辯路徑，以期為當(dāng)事人構(gòu)建完整、系統(tǒng)、可操作的辯護(hù)體系。

王馨仝，北京市京都律師事務(wù)所高級合伙人，曾在英國倫敦國際刑事、國際商事大律師事務(wù)所、黎巴嫩特別刑事法庭、塞拉利昂特別刑事法院、前南斯拉夫國際刑事法庭工作，最高人民檢察院“控告申訴檢察專家咨詢庫”特聘專家律師，最高人民檢察院聽證員，北京市律師協(xié)會涉外委員會副主任，北京市公益法和法律援助委員會副主任，北京市法學(xué)會犯罪學(xué)研究會會員，法制日報律師專家?guī)炻蓭煟鞅闭ù髮W(xué)刑事辯護(hù)技能培訓(xùn)項目導(dǎo)師，曾作為北京市京都律師事務(wù)所代表參加司法部主辦“涉外律師人才高級研修班”集訓(xùn)。著有《說服法庭：訟辯高手進(jìn)階指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辯護(hù)教程》涉外刑事案件的辯護(hù)一章，北京大學(xué)出版社，ISBN：9787301345009。

王律師具有豐富的國際和國內(nèi)刑事訴訟經(jīng)驗，深耕重大復(fù)雜經(jīng)濟犯罪、涉外刑事訴訟、職務(wù)犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪白領(lǐng)犯罪及企業(yè)合規(guī)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，所代理的多起案件取得了良好的辯護(hù)效果。

湯絮，北京市京都律師事務(wù)所實習(xí)生，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院本科生。