國有企業(yè)領導決策資金使用程序的重要性：挪用公款罪的構成

隨著國有企業(yè)領導干部離職審計制度的持續(xù)推進，國有企業(yè)進駐紀檢機構范圍的擴大，當前和今后一段時間，挪用公款罪逐漸成為國有企業(yè)領導涉嫌罪名的重災區(qū)。
2002年4月28日全國人大常委會《關于中華人民共和國刑法第三百八十四條第一款的解釋》將下列三種情形解釋為挪用公款罪中的“挪用公款歸個人使用”：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。
實踐中，我們幾乎看不到有領導膽大妄為到膽敢把公款直接打給本人、親友或者其他私人賬戶使用，也幾乎看不到有國企領導會以個人名義將公款轉出，實踐中，發(fā)生爭議的類型往往是以單位名義借給了某些單位使用，核心點在于判斷領導是個人決定還是所在單位集體決策；同時，還需要評價個人決定的領導是否謀取了個人利益。

問題一：案涉領導層在管理層開會研究，參會人員沒有提出異議，但在案筆錄參會人員均認為領導在相關會議上“搞一言堂”，是否能否認集體決策？

這本質(zhì)上是一個證據(jù)認定的問題。只要過會討論，參會其他人員并沒有被言語威脅或者暴力脅迫，具有可以表態(tài)的現(xiàn)實狀態(tài)，領導將議題上會以后，原本就應該如實表達自己的意見。在參會人員當場表達了同意意見后，集體決策現(xiàn)場形成，將這樣的情形認定為領導個人決定，顯然是事實認定錯誤。畢竟，表決看的就是開會當時表決這個行為，參會人員的內(nèi)心真實感受，除了他自己知道，誰也沒必要也不可能知道。正是因為這個原因，集體決策的結果肯定只能以當時每個參會人的表態(tài)為準。
《紀律處分條例》第六十八條規(guī)定“黨員領導干部對違反政治紀律和政治規(guī)矩等錯誤思想和行為不報告、不抵制、不斗爭，放任不管，搞無原則一團和氣，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)嚴重的，給予撤銷黨內(nèi)職務或者留黨察看處分”。這條紀律告訴黨員公職人員，作為參會人員，如果認為領導在搞“一言堂”、決策有問題，就應該報告、抵制這樣的行為，而不是搞“無原則一團和氣”。如果這樣的“無原則一團和氣”導致單位的公款出借、造成了不良影響，誰參會誰參與決策誰違紀違法。
也就是說，機關、國有企事業(yè)單位的領導班子成員，應當切實履行好自己的參會表決權。搞無原則一團和氣，那么，即便這個決策是錯的，也是集體決策的錯誤，班子的每個人都要為這樣的錯誤言行承擔集體責任，不能將這樣的集體錯誤決策錯誤認定為領導個人決策。
問題二：沒有按照國企內(nèi)部程序過會，但在相關借款協(xié)議、合作協(xié)議簽訂當時，國企班子成員都在現(xiàn)場，現(xiàn)場并沒有任何人員提出反對意見的，是否能因為沒有開過正式表決會議、沒有形成會議紀要而認定為領導“個人決策”？

立法解釋、司法解釋并沒有對集體決策的程序局限在機關或者國有企事業(yè)單位依照本單位規(guī)程的正式會議內(nèi)。也就是說，只要有集體決策的實質(zhì)即可。相關領導層層簽批是一種集體決策的形式、在一直對外的簽約活動中也是一種集體決策的有效形式。對于參與簽約活動的班子其他成員來說，一是可以用不參加這樣的活動來讓決策人成為“光桿司令”，進而無法形成實質(zhì)的集體決策；二是可以在參加活動的現(xiàn)場就表示反對，這也是符合崗位要求的合法形式。
筆者在一起涉嫌國有企業(yè)國家工作人員涉嫌以個人決定謀取個人利益型挪用公款案中，找到了多年前國企與合作的混合所有制企業(yè)簽約儀式當?shù)毓倜降男侣剤蟮溃谙嚓P報道上，該全資國有企業(yè)的所有黨政干部都參與了簽約，各個拍手、滿臉笑意，一看就是一致同意。但在案筆錄卻均否認參與決策，陳述系國企一把手個人決定。拿出視頻和圖片當庭，是個人決定還是集體決定，已經(jīng)不言而喻，甚至給人一種國企領導被“兩面人”構陷的既視感。

問題三：合作借款方期間給國有企業(yè)工作人員少許禮品禮金、或者借款歸還后承諾要在退休或者辭職后兌現(xiàn)巨額利益，是否屬于“謀取個人利益”？

對于上述立法解釋中的“謀取個人利益”，司法解釋已經(jīng)給出了規(guī)范性認定標準：·2003年，最高人民法院出臺《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2003〕167號），將“謀取個人利益”明確為“既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。”
對于大額借款來說，如果領導干部要謀取個人利益，只要有事先約定，無論是否實際獲取，都可以認為謀取個人利益；但對于事先沒有約定，借款已經(jīng)完結，甚至已經(jīng)歸還的情況，即便后續(xù)借款人承諾會給付錢款等利益，沒有實際給付的，也不能認為在個人決策當時“謀取個人利益”。
實踐中的難題往往是，事先沒有約定利益，但在借款發(fā)生后，借款人“無事獻殷勤”，給國企領導配了副眼鏡、買了套西裝、還了門鎖、飛機升艙、宴請幾次，加起來數(shù)額也沒有兩三萬元。但相關資金高達數(shù)千萬、甚至數(shù)億元，并且整個借款以國有企業(yè)名義出借、國有企業(yè)實際也獲得了利益。
筆者認為，在國有企業(yè)獲利的情況下，出借如何十分巨大的直徑與上述日常行為很難認對應認定出借領導是為了謀取個人如此小額的利益；退一步講，即便國有企業(yè)并未獲利，這樣的日常生活交往中的違紀行為也不宜直接歸納為國有企業(yè)領導在決策借款當時是為了謀取這樣的個人利益，停留在日常違紀的行為與挪用公款這樣的重罪無法匹配。畢竟，一旦挪用數(shù)億數(shù)千萬公款，量刑五年以上有期徒刑；一旦借款方不退還，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。就會導致在借款當時毫無預判的國有企業(yè)領導，可能因為一雙鞋子、一件衣服等違紀行為，被判處十年以上有期徒刑甚至無期徒刑這樣的重罪。這樣的刑法適用難以做到公平公正、罪刑相適應。

丁慧敏律師，北京大成律師事務所合伙人，清華大學刑法學博士。清華大學法學院博士生論壇學術委員，廈門大學法學院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學醫(yī)藥衛(wèi)生法學專業(yè)研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。協(xié)助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級干部職務犯罪案件五十余起，多起案件取得了數(shù)額核減、量刑遠低于量刑建議的辯護效果；辦理內(nèi)幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、職務侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護效果。