鄧學平｜量化交易不等于證券投資咨詢，沒有薦股不構成非法經營罪

S市J區人民檢察院：

C涉嫌非法經營罪一案目前正由貴院審查起訴。本律師之前已向貴院提交過一份《不予起訴法律意見書》。經過與承辦檢察官的當面和電話溝通，本律師仍然認為C及其名下的公司均未提供非法證券投資咨詢，均不構成非法經營罪，仍秉持無罪觀點。仍要求貴院對C做不起訴處理。

一、C及其名下的公司向客戶提供的服務，并未涉及證券投資分析、預測或建議，不屬于中國證監會等主管單位對“證券投資咨詢”業務的認定

S市第二中級人民法院曾在其微信公眾號平臺發布《非法證券投資咨詢如何認定？》的文章，其中第一節從證券投資咨詢的相關規定及發展沿革論述了“證券投資咨詢”業務的內涵，認為“證監會對于證券投資咨詢服務行為的界定具體分為三大類：即投資顧問、發布證券投資研究報告、其他投資咨詢業務。投資顧問行為包括證券投資分析、預測及建議，而且分析、預測的結果要落實到證券品種的投資建議中，幫助客戶作出投資決策”。

對C個人行為的評判應建立在其名下公司開發的AI炒股機器人自動交易平臺（下稱“AI軟件”）是合法的量化交易軟件這一基礎事實之上，不應脫離AI軟件的性質做單獨評價。根據本案的《起訴意見書》，偵查機關對C的行為無論是定性還是定量，都緊緊圍繞這款AI軟件。C及其名下公司的經營模式概括而論，即向用戶出售AI軟件并提供使用指導、軟件維護等配套服務。對這款軟件的功能、性質和原理，本律師在第一份《不予起訴法律意見書》中已做說明，此處再加以補充。

AI軟件的工作原理和運行流程是這樣的：用戶使用AI軟件進行證券投資，至少需要經過四步自定義去設置參數。依次設置半成品量化模型、基本面因子、去風險因子和混合策略。用戶經過反復調整參數和回測，直到確定交易策略達到理想狀態后，才委托AI軟件開啟實盤交易。即使兩位用戶設置的自定義參數完全相同，并在同一天啟用軟件，也只能讓他們選出相同的股票池。而股票池的股票數量可能有幾十只，也有可能高達上百只。兩位用戶需要在選出的股票池中按自己的交易習慣和認知，進行進一步的篩選。完成篩選后，用戶還需對參與交易的資金量和買賣條件進行設置。例如A用戶設置每只股票委托資金占資產總額的10%，B用戶的該項設置為20%，則B用戶當日買入股票至多不能超過5只，而A用戶最多可以同時買入10只股。這分化或者避免了用戶間交易的趨同性。

在這一系列操作中，涉及到用戶大量的主觀判斷和自主選擇。由于市場始終在波動，給予用戶的任何參數調整建議，都無法指向某個特定的證券品種。而自動交易一旦開啟，買和賣都是對用戶自己設置策略的機械執行，不屬于投資分析、預測或建議。

二、選股和薦股存在本質區別，C及其名下公司為客戶提供的服務不涉及薦股

公安機關在偵查過程中，始終將“選股”功能與“薦股”行為混同，這一點在對涉案人員的偵查筆錄中有多處體現。例如對X的第一次訊問筆錄中，訊問人員問：“自動選取股票和薦股是否是一個意思？”X回答：“我認為不是，薦股是明確向對方推薦某只股票，自動選取股票是軟件根據客戶的參數勾選需求在市場上選取出合適的股票供客戶去操作，與明確向客戶推薦某只股票是兩個意思。”在X如此明確的回答下，訊問人員仍向其暗示：“請你再考慮下，既然你認為軟件不是薦股，但沒有選取股票功能的版本卻賣不出去，這不是薦股行為是什么?”

“選股”和“薦股”的核心區別，即行為人的建議是否會指向具體證券投資品種。薦股通俗而言，即向他人“推薦某只股票”，這必然會涉及具體投資品種，必然伴隨對該品種漲跌走勢的分析、預測，以及買賣時機、買賣價格、買賣數量等建議。而選股指向的品種不特定，后續的分析、預測亦無從展開。

中國證監會發布的《中國證券監督管理委員會關于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業務監管的暫行規定（2020 第二次修正）》第一條即對“薦股軟件”有明確的定義，要求該軟件必須具備對具體證券投資品種提供投資分析意見、預測價格走勢、選擇建議、買賣時機建議等行為。如軟件不能指向具體證券投資品種，則該軟件就不屬于薦股軟件的范疇。為用戶提供該軟件的代設計測試及其它使用指導等，不應被認定為“薦股”行為。

三、C及其名下公司開發的AI軟件已向證監會備案，實質上獲得了主管部門的認可

1.C及其名下公司為用戶提供的服務從未超越在證監會備案的范圍

公司早在2020年就已在中國證監會政務服務平臺對AI軟件進行了備案，對AI軟件的全部功能進行了介紹。其后，公司又詢問公司服務的備案方式：“本公司使用該平臺的廣大個人及機構投資者，提供的客戶自定義全自動交易策略設計組合等方面的培訓指導、及按照用戶的要求代設計測試、代編寫及其使用指導等方面的服務性收費合同，因為在備案系統里無相對應的報備窗口，請問這些事項是否需要報備？謝謝！”中國證監會相關負責人次日郵件答復：“根據《備案管理規定》，為產品提供的服務應合并到產品中，無需單獨備案。為產品提供的服務應作為產品的一部分共同備案”。公司按要求補充了AI軟件的備案信息。中國證監會政務服務平臺對AI軟件的備案意見始終顯示為“無意見、同意通過”，該狀態一直持續到2022年5月，才變更為“暫存”，后又變更為“目前證監會對程序化及量化交易的監管政策尚未明確，還請貴公司等證監會政策實質性落地后再進行備案”。從始至終，中國證監會都明知AI軟件的功能且從未認定軟件存在任何違規。

2.C及其名下公司系依據中國證監會的備案回復從事經營活動，其對主管部門的信賴利益應予保護

（1）中國證監會的備案意見是對AI軟件“非法經營證券投資咨詢業務”這一定性的實質性排除。

《證券法》第一百六十條第二款規定，從事證券投資咨詢服務業務，應當經國務院證券監督管理機構核準；未經核準，不得為證券的交易及相關活動提供服務。從事其他證券服務業務，應當報國務院證券監督管理機構和國務院有關主管部門備案。

證監會對AI軟件的首次備案意見充分證明，AI軟件及其配套服務并不屬于證券投資咨詢服務，而屬于“其他證券服務業務”。相關經營活動，僅需報主管部門備案，無需取得行政許可。備案的含義就是告知而非審批。

（2）中國證監會對AI軟件的配套服務已做實質性審查，未提示合規風險，亦未發表任何否定性意見

中國證監會是《證券法》明確規定的證券監督管理機構。在取得備案通過意見后，C不可能對自己行為的合法性產生懷疑，也不存在違法性認識的任何可能性。公民對國家機關權力的信任，是公共秩序穩定和公民行為預期的基本前提。信賴利益保護是良法善治的基石。

四、在AI軟件之外，在案沒有充分證據證明C個人經營過證券投資咨詢業務

在案證據中有兩張對話截圖，指向C曾授意公司客服將對特定股票的操作建議發送客戶。但該證據與本案不具有關聯性，也無法達到“確實充分”的標準：

1.該證據系計算機司法鑒定所從C的手機中提取并恢復所得。但截圖不能證明對話雙方的真實身份，也不能證明對話所述事實是否真實發生。

2.前述對話發生于2017年8月，而偵查機關指控“2018年以來”。對話內容不在指控時間范圍之內。

綜上，金融領域的犯罪具有高度專業性，偵查機關對C的指控首先應當建立在對其經營模式和AI軟件的深度理解之上。從在案證據來看，偵查人員對證券交易尤其是量化交易缺乏深入認識。偵查機關僅憑自己的主觀認知去選擇性收集證據，對AI軟件性質和C的行為性質都作出了根本性的誤判。

當前國家正大力鼓勵金融創新，中央正反復強調要依法保護民營企業合法權益，本案為落實國家政策提供了案例和契機。本案不符合起訴定罪的條件，懇請貴院依法對C作出不起訴處理。