強奸罪共同犯罪的既遂、未遂問題

一、共同犯罪中刑事責任承擔的基本原則

“部分行為全部責任”是共同犯罪承擔刑事責任的基本原則。根據共同犯罪人之間是否存在實行行為與非實行行為的分工，共同犯罪劃分為簡單共同犯罪和復雜共同犯罪。簡單共同犯罪，簡稱共同正犯，也可稱為共同實行犯，指各共同犯罪人都直接實行刑法分則規定的某一具體犯罪客觀方面行為的共同犯罪。復雜共同犯罪，簡稱復雜共犯，指各共同犯罪人之間存在實行行為與非實行行為分工的共同犯罪，非實行行為具體包括教唆行為、組織行為和幫助行為。在復雜的共同犯罪中，強奸犯罪的既、未遂認定依據共同犯罪刑事責任的基本原理不存爭議，即實行犯的既遂、未遂認定與組織犯、幫助犯與教唆犯相同，遵循一人既遂、全部既遂的基本原理。對于沒有實施奸淫行為的幫助犯、教唆犯，可以根據具體情節，決定是否構成從犯等認定從輕或減輕處罰。

二、輪奸類案件中的共同犯罪

如前所述，在復雜共同犯罪的情形下，強奸罪刑事責任依據“部分行為全部責任”的共同犯罪處理原則并無爭議。但是，在簡單共同犯罪的情形下，共同正犯的既遂、未遂不僅涉及強奸基本犯既遂、未遂認定，也關系到輪奸加重情節認定，如何認定理論和實務界均存在爭議。輪奸是強奸罪的簡單共同正犯，要求各行為人以共同奸淫為目的，采取暴力、脅迫等強制手段，在同一時空下，接續與被害女性發生性關系。簡單共同正犯中，如果參與輪奸的行為人一人既遂、其他人未遂，依照部分行為全部責任的理論，全部行為人均應當認定為輪奸既遂，在10年以上有期徒刑的量刑幅度內量刑，未遂的行為人沒有與被害人發生性關系，認定為輪奸有違一般觀念，也難免罪責刑不適應，實踐認定并不統一。

三、親手犯理論對輪奸刑事責任認定的影響

親手犯是指主體和行為不可分離，必須由正犯直接實施實行行為的犯罪形態。親手犯的概念產生于20世紀初的德國，經過發展已經成為德日等大陸法系國家的通說，在間接正犯和身份犯論證中多有涉及。我國刑法中沒有規定親手犯，刑法理論中多有涉及。根據親手犯

理論，刑法中的共同正犯可以進一步劃分為非親手犯和親手犯，在親手犯的共同犯罪中，各個實行犯只能完成自己的犯罪行為，共同實行

犯的行為不可替代。在刑罰處罰上，對完成犯罪的以既遂處罰，對未

完成犯罪的以未遂處罰，典型如強奸罪、越獄罪；在非親手犯的共同

犯罪中，各個行為人都可以直接造成犯罪結果或危險狀態，任何一個

實行犯的行為都可以直接造成犯罪結果或危險狀態。因此，“一人既遂全體既遂”，各行為人全部承擔既遂的刑事責任，典型的如盜竊罪。