大元律中的“強奸之夫”到底指誰？

起因是我水的一篇關(guān)于元朝的冷知識：

元朝法律規(guī)定:女性反抗婚內(nèi)強奸時，殺死丈夫，免除處罰。

經(jīng)常看到有人引用大元律這一條——丈夫在捉奸現(xiàn)場抓獲、并打死奸夫淫婦、不予處罰——證明古人對通奸罪的深惡痛絕、以及對現(xiàn)代法律寬容通奸者的痛惜。

但引用者又經(jīng)常忽略(或無視)本條律中的后一條，女性在遇到婚內(nèi)強奸的正當防衛(wèi)權(quán)。

①諸妻妾與人奸，夫于奸所殺其奸夫及其妻妾， ②及為人妻殺其強奸之夫，并不坐。　 ③若于奸所殺其奸夫，而妻妾獲免，殺其妻妾，而奸夫獲免者，杖一百七。

解讀一下：

①丈夫在通奸現(xiàn)場（奸所）當場殺死奸夫和奸婦（妻妾）。

②以及妻子遭遇丈夫強奸時，當場殺死施暴丈夫。

均不予追究刑事責任。

③如果本夫在奸所僅殺死奸夫，卻放走奸婦（妻妾），或僅殺死奸婦卻放走奸夫，均杖刑一百七。

因為①②這兩種情況都屬于“義殺”，殺人都屬于違法，但義殺情有可原，所以“不坐”。③的行為構(gòu)成 “偏殺”，所以丈夫要被杖刑。

用“不坐”而非“無罪”，反映出，不論是殺奸夫淫婦、還是殺暴力強奸的丈夫，其行徑并非“不構(gòu)成犯罪”，而只是酌情“免除處罰”。

明承元制，清又承明制，但明清兩代在殺死奸夫條款中，卻刪除了元律中妻子可以正當防衛(wèi)這一條。

特別是明朝，夫權(quán)空前強化，官方認為夫綱不可違逆，夫妻性關(guān)系屬于丈夫的天然權(quán)利，因此徹底否認婚內(nèi)強奸、以及正當防衛(wèi)的概念。

所以，明朝妻子在任何情形下殺夫，均構(gòu)成惡逆罪。

大明律： 凡妻妾與人奸通，而于奸所親獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論。若止殺死奸夫者，奸婦依律斷罪，從夫嫁賣。 大清律： 凡妻妾與人奸通，而本夫于奸所親獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論。若止殺死奸夫者，奸婦依和奸律斷罪。當官嫁賣，身價入官。

02，然后呢，評論區(qū)就爆了。

基于對“強奸之夫”到底指誰的不同理解，讀者紛紛留下自己的觀點，當然，也有批評我理解能力差的別丟人現(xiàn)眼了、批評我打拳、還有批評我拐彎歌頌大元的······

看到那么多認真討論的評論，我覺得很有必要整理成文。

我先把大元律這一段原文貼一下，以便于后來者更好理解：

諸奸夫奸婦同謀殺其夫者，皆處死，仍于奸夫家屬徵燒埋銀。　 諸因奸殺其本夫，奸婦不知情，以減死論。妻與人奸，同謀藥死其夫，偶獲生免者，罪與已死同，依例結(jié)案。　 諸婦人為首，與眾奸夫同謀，親殺其夫者，陵遲處死，奸夫同謀者如常法。　 諸夫獲妻奸，妻拒捕，殺之無罪。　 諸與無夫婦奸，約為妻，卻毆死正妻者，處死。　 諸與奸婦同謀藥死其正妻者，皆處死。　 諸妻妾與人奸，夫于奸所殺其奸夫及其妻妾，及為人妻殺其強奸之夫，并不坐。　若于奸所殺其奸夫，而妻妾獲免，殺其妻妾，而奸夫獲免者，杖一百七。　

我在原文中，對強奸之夫這句的理解是：妻子遭遇丈夫強奸時，當場殺死施暴丈夫。

①即這個強奸之夫是丈夫，強奸的對象是妻子。

@闕根羽毛老師認為這句意思應(yīng)該是：妻子殺死強奸別人的丈夫。

②即強奸之夫是丈夫，但強奸的對象是別人。

闕根羽毛老師的評論： 這個強奸之夫應(yīng)該理解為在強奸她人，而不是強奸妻子本人。前一條丈夫有殺通奸妻子和通奸對象的權(quán)力，因為丈夫有對妻子的絕對性占有權(quán)。而妻子不能殺通奸丈夫和淫婦，因為男人本就沒有對妻子守貞的義務(wù)。但是當他在強奸別人時，妻子可以殺夫，這其實算幫別人正當防衛(wèi)。

我回復(fù)：

你說的也有道理，但是，妻子壓根就沒有殺奸權(quán)，又怎么可能會讓她有殺強奸她人的丈夫的權(quán)利呢？所以我才理解為妻子殺強奸她的丈夫。

闕根羽毛老師堅持的理由，是元朝不可能這么超前——婚內(nèi)強奸——的概念。

和他理解相同的還有 @夜航船老師

夜航船老師的評論：這里的強奸之夫肯定不是婚內(nèi)強奸妻子的丈夫，因為奸罪本來就不包括婚內(nèi)性關(guān)系，然后再分和奸與強奸。這里的強奸也不等于現(xiàn)代人的“違背婦女意志”，這條法律大概率是指婦女可以殺死強奸他人的丈夫。

我回復(fù)說：

在元律上，強奸和強奸之夫是不同的，強奸他人就使用“強奸”： 諸強奸人幼女者處死，雖和同強，女不坐。凡稱幼女，止十歲以下。　 諸年老奸人幼女，杖一百七，不聽贖。　 諸十五歲未成丁男，和奸十歲以下女，雖和同強，減死，杖一百七，女不坐。　 諸強奸十歲以上女者，杖一百七。　 諸強奸妻前夫男婦未成，及強奸妻前夫女已成，并杖一百七，妻離之。　 諸三男強奸一婦者，皆處死，婦人不坐。 所以我才理解這句為妻子反抗丈夫的正當防衛(wèi)，對比明清該條律令，明清刪除了這一句。我把明清該條律令也貼過來了。

夜航船老師回復(fù)：

無論是強奸還是強奸之夫都不能脫離奸罪的定義去理解，古代奸罪不包括婚姻關(guān)系內(nèi)的性關(guān)系。您給出的論據(jù)實在很難說明強奸和強奸之夫犯罪對象有區(qū)別。

還有@實名用戶老師也和他們意見相同。

妻妾與人通奸，丈夫當場殺死奸夫與妻妾，或者作為妻子殺死正在強奸的丈夫（還是性轉(zhuǎn)，但不平等，丈夫可以殺死正在通奸的妻子，妻子不能殺死正在通奸的丈夫，妻殺夫必須包含一定公共利益，即夫正在強奸，方能免罪），不處罰。

另外呢，又有@太公子伋老師和@明上英玄老師，還有@明月清風老師，都認為這句意思是女性反殺強奸她的男性。

即③強奸之夫指奸夫，強奸對象是為人妻。

太公子伋老師的評論：

前后兩句都在講婚內(nèi)出軌，中間插一句婚內(nèi)強奸的處置，不合文理。合理的理解是，這一句也是在講婚內(nèi)出軌的處理方案，“強奸之夫”指的是強奸已婚女性的奸夫：已婚女子遭到強奸時，當場擊殺強奸犯，無罪。

明上英玄老師的評論：

這個聯(lián)系上下文，明顯不是說合法丈夫婚內(nèi)強奸，而是婦女被其他男子強奸時，反擊殺死強奸之男子的，不追究法律責任。古代應(yīng)該不存在「婚內(nèi)強奸」這一概念，合法夫妻的性行為不僅是合法行為，更是人倫大禮，還牽涉到三綱，沒有產(chǎn)生「婚內(nèi)強奸」這一概念的思想土壤。

明上英玄老師的評論：

個人認為，理解為「妻子殺死強奸他人的丈夫」也是不恰當?shù)摹?1、明確「夫」不僅有丈夫的意思，也有泛指男子的意思。 2、古代的律法講究「親親相隱」，除了謀逆大罪，即便妻子知道丈夫強奸他人，可能也不便舉報，更遑論直接殺死丈夫。 3、丈夫強奸他人，并不直接損害妻子的權(quán)益，妻子何以能直接去殺丈夫。 4、奸罪還有一個特征就是現(xiàn)行犯，所謂「捉奸捉雙」，試問丈夫強奸他人，妻子能在現(xiàn)場的能有幾何。如果是事后聽說，就能直接殺丈夫，更是不合道理。因此，本條款明顯是保障妻子被他人強奸時的合法權(quán)益，這里的「強奸之夫」應(yīng)為「強奸的男子」。

明月清風老師的評論：

人妻殺其強奸之夫,意思是別人家的妻子殺死強奸她的男人，沒有罪。

夜航船老師回復(fù)明月清風老師：

你說的更接近“拒奸勿論”。“及「為人妻」殺「其」強奸之夫”個人認為這里是強調(diào)了婚姻所屬，應(yīng)該解釋為“作為某人的妻子殺了她犯下強奸（他人）罪的丈夫”。但實際情景上妻子發(fā)現(xiàn)自己丈夫強奸別人，遠不如丈夫捉住通奸的妻子和奸夫常見。同意樓上說的通奸之妻和強奸之夫是對照的，也可以看出元律中妻子的權(quán)利遠遠不如丈夫。

但是，“拒奸勿論”在元朝并沒有相關(guān)案例，也沒有入律成文，明朝也沒有，該條律直到清朝嘉慶之后才出現(xiàn)案例、然后到清末才被添入大清律中——畢竟女性拒奸反殺男性的概率太低。

最重要的是，在“拒奸勿論"相關(guān)案件中，對強奸犯的稱謂叫“奸夫”或“強奸罪人”，而非“強奸之夫”。

所以，夜航船老師對明月清風老師的反駁，貌似也不能成立。

欽定大清現(xiàn)行新律例卷二十三 ○原例 一凡婦女拒奸殺死奸夫之案。如和奸之后。本婦悔過拒絕。確有證據(jù)。后被逼奸。將奸夫殺死者。照擅殺罪人律減一等。杖一百。流三千里。······ 一婦女拒奸殺人之案。審有確據(jù)。登時致死者。無論所殺系強奸調(diào)奸罪人。本婦均勿論。······ ○修并 一婦女拒奸殺人之案。審有確據(jù)。登時殺死者。無論所殺系強奸調(diào)奸罪人。均予勿論。非登時者所殺。系調(diào)奸罪人。徒三年。系強奸罪人。再減一等。 其先經(jīng)和奸。本婦悔過拒絕。確有證據(jù)。后被逼奸。將奸夫殺死者。徒三年。均照律收贖。······

闕根羽毛老師又援引元律中這一條，來證明強奸之夫就是指丈夫強奸她人：

諸奴有女，已許嫁為良人妻，即為良人，其主輒欺奸者，杖一百七，其妻縱之者，笞五十七，其女夫家仍愿為婚者，減元議財錢之半，不愿者，追還元下聘財，令父收管，為良改嫁。　

該條意思為：主人強奸（以尊凌卑謂欺奸）已經(jīng)許嫁良人的奴仆之女，要杖一百七，主母（妻子）知道丈夫欺奸、還放縱不阻止者，要笞五十七。

闕根羽毛老師根據(jù)此條認為：

在元朝的法律中丈夫強奸別人，妻子若是知道但不阻止，也是要被判刑的。 正因為妻子有連帶責任，所以在發(fā)現(xiàn)丈夫強奸她人時，妻子有義務(wù)出來阻止，這時候不小心殺了丈夫，那當然應(yīng)該免罪。

元律中這一條，說明主母（妻子）在主人（丈夫）欺奸案中，是需要承擔連帶責任的。

但該條律是否通用于凡人，我暫時保留意見。

因為主人欺奸奴仆許嫁良人的女兒，場所基本是可控的——多在主人自己的勢力范圍內(nèi)，所以妻子（主母）具有阻止的責任。

但凡人強奸她人，大多屬于隨機性、偶然性，根本就不可能具備這樣的固定范圍（場所），所以，身為妻子的又沒有被捆在丈夫褲腰帶上，她怎么知道丈夫要在何時何地強奸何人？怎么去勸阻？在勸阻過程中又會怎樣失手殺死丈夫呢？

因此說，對凡人強奸她人，妻子放縱不阻攔是否有連帶責任？我保留意見，希望能查到相關(guān)案例。

我在幾個古籍網(wǎng)站檢索了“強奸之夫”，這個詞還就只有元律中有，沈家本在《論殺死奸夫》篇中引用元律該條款，但老沈?qū)υ搩?nèi)容并沒有作出解讀。

所以，強奸之夫這句到底該怎么理解？

①強奸之夫指丈夫，強奸的對象是妻子。——妻子殺死強奸自己的丈夫免罪。

②強奸之夫指丈夫，強奸的對象是別人。——妻子殺死強奸她人的丈夫免罪。

③強奸之夫指奸夫，強奸對象的為人妻。——妻子殺死強奸她的強奸犯免罪。

目前看還是②的理解更靠譜些。

特此記錄。