被動(dòng)應(yīng)對難以有效化解刑事風(fēng)險(xiǎn)

一旦當(dāng)事人被刑事控告、被刑事立案，乃至被羈押，已經(jīng)身陷刑事風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人及其辯護(hù)律師倉促應(yīng)對，著手尋求應(yīng)對方案，往往只能在現(xiàn)狀基礎(chǔ)上尋求最佳方案，也就是對現(xiàn)有證據(jù)材料進(jìn)行充分解讀、運(yùn)用，或者繼續(xù)收集過往已經(jīng)形成的證據(jù)材料，形成辯護(hù)方案，而往往不可能再追溯制作相關(guān)證據(jù)材料。因?yàn)榘赴l(fā)后再制作相關(guān)證據(jù)材料，既缺乏可行性，也缺乏合法性，存在偽造證據(jù)等重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

因此，一旦公司及其實(shí)際控制人在日常經(jīng)營中未充分考慮刑事風(fēng)險(xiǎn)，提前采取刑事風(fēng)險(xiǎn)防范措施，導(dǎo)致埋下刑事風(fēng)險(xiǎn)隱患，則案發(fā)后無法彌補(bǔ)，只能進(jìn)行被動(dòng)應(yīng)對，大大降低了妥善處理刑事危機(jī)的可能性，甚至可能被追究刑事責(zé)任，遭受重大損失。

例如，林某涉嫌職務(wù)侵占罪案：

朱某等人通過項(xiàng)目公司持有某“三舊改造”地塊的使用權(quán)，但項(xiàng)目開發(fā)資金不足，于是朱某等人找到林某，雙方商議合作建房。雙方合作的核心條件是林某負(fù)責(zé)籌集資金，朱某等人負(fù)責(zé)提供項(xiàng)目公司土地使用權(quán)，不參與項(xiàng)目公司的具體經(jīng)營事宜，待項(xiàng)目建設(shè)完成，李某與朱某等人按照60%和40%的比例分配物業(yè)權(quán)益，朱某等人獲得40%的物業(yè)權(quán)益后退出項(xiàng)目。如雙方約定：“在交割日后，目標(biāo)公司的法人治理及具體經(jīng)營管理均由乙方全權(quán)負(fù)貴。”“項(xiàng)目實(shí)施開發(fā)建設(shè)所需資金包括補(bǔ)繳土地新舊用途基準(zhǔn)差價(jià)的土地出讓金及相應(yīng)契稅費(fèi)、工程建設(shè)款項(xiàng)等全部開發(fā)費(fèi)用(包括但不限于市政配套費(fèi)、工程建設(shè)費(fèi)、管理費(fèi)用及與項(xiàng)目地塊開發(fā)有關(guān)的稅費(fèi))均由乙方承擔(dān)，甲方無需支付及承擔(dān)前述費(fèi)用，乙方需按時(shí)支付。”"乙方愿意提供相應(yīng)的擔(dān)保或保證，保證甲方在項(xiàng)目地塊上享有的權(quán)益(即甲方在項(xiàng)目地塊上占有的40%的權(quán)益及對應(yīng)的土地使用權(quán)面積)不受損失，如由此而給甲方造成的經(jīng)濟(jì)損失，乙方及擔(dān)保人(保證人)同意全額賠償。”林某作為甲方，負(fù)責(zé)項(xiàng)目公司的經(jīng)營、籌集資金、建設(shè)項(xiàng)目等，而朱某等乙方不參與項(xiàng)目建設(shè)、不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這本身是非常簡單的合作建房行為，不至于產(chǎn)生刑事風(fēng)險(xiǎn)隱患。

然而，雙方洽談及草擬《合作開發(fā)協(xié)議》時(shí)，林某同意以入股項(xiàng)目公司的形式來實(shí)施合作建房的行為，即林某負(fù)責(zé)籌集資金，通過受讓朱某等人的股份，獲得項(xiàng)目公司60%的股份，朱某等人則持有40%的股份。朱某等人成為名義上項(xiàng)目公司股東，這就將合作建房變成了合作經(jīng)營項(xiàng)目公司，合作方式發(fā)生變化，對林某經(jīng)營項(xiàng)目公司規(guī)范性要求就不同，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)自然不同。他們簽署的《合作開發(fā)協(xié)議》雖然本質(zhì)上為合作建房關(guān)系，但法律關(guān)系上卻是股東關(guān)系，他們都是項(xiàng)目公司的股東，項(xiàng)目建設(shè)過程也就成了項(xiàng)目公司的經(jīng)營過程，而且項(xiàng)目公司還不是一人有限公司，直接給林某造成重大的刑事風(fēng)險(xiǎn)隱患。

林某認(rèn)為，整個(gè)項(xiàng)目及項(xiàng)目公司都是他的，他只負(fù)有交付物業(yè)的義務(wù)，只要籌集資金將項(xiàng)目建設(shè)完畢，給朱某等人40%的物業(yè)，就完成了合作義務(wù)，至于項(xiàng)目如何建設(shè)、項(xiàng)目公司如何經(jīng)營、怎么調(diào)撥、使用資金，都不存在違法問題。但項(xiàng)目建成后，林某與朱某等人發(fā)生糾紛，刑事風(fēng)險(xiǎn)就迅速爆發(fā)。雖然林某確保了朱某等人可分配獲得的40%物業(yè)，但在巨大利益面前讓雙方還是發(fā)生巨大爭議，林某的不規(guī)范資金調(diào)撥、使用行為，被認(rèn)為系犯罪手段，朱某等人向公安機(jī)關(guān)提出刑事控告，控告林某職務(wù)侵占、挪用資金等刑事犯罪。后辦案機(jī)關(guān)追究林某的刑事責(zé)任，認(rèn)為林某在擔(dān)任項(xiàng)目公司董事長期間，無視國家法律，利用職務(wù)便利，采用各種虛構(gòu)工程合同，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，已經(jīng)涉嫌職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

該案中，從《合作開發(fā)協(xié)議》簽訂時(shí)林某的刑事風(fēng)險(xiǎn)就已經(jīng)埋下隱患。他在商務(wù)談判及《合作開發(fā)協(xié)議》的合作模式設(shè)計(jì)中，沒有提前考慮刑事風(fēng)險(xiǎn)防范的問題，將自己和合作方變成項(xiàng)目公司的股東，而不是以其他方式確立簡單的合作建房關(guān)系。被刑事控告、刑事立案后，林某及其辯護(hù)律師只能根據(jù)現(xiàn)有《合作開發(fā)協(xié)議》等證據(jù)材料尋找辯護(hù)策略，試圖還原他們合作建房的本質(zhì)，辯護(hù)材料有限，辯護(hù)方案受到很大限制，其行為罪與非罪具有較大爭議空間，導(dǎo)致其刑事風(fēng)險(xiǎn)存在重大不確定性。一旦被羈押，則面臨的局面將非常不利。

即便是一人有限公司，如經(jīng)營者未能在日常經(jīng)營中嚴(yán)格規(guī)范經(jīng)營，未考慮出現(xiàn)資金調(diào)撥等違規(guī)行為可能引發(fā)的刑事風(fēng)險(xiǎn)并加以防范，一旦因公司破產(chǎn)、重整等原因，經(jīng)營者交出公司控制權(quán)，則將直接面臨刑事風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，曾經(jīng)的一人有限公司也會(huì)被當(dāng)作完全獨(dú)立的法人進(jìn)行審查，其日常經(jīng)營的違規(guī)行為就會(huì)被反復(fù)審查，用于追究法律責(zé)任。發(fā)生刑事風(fēng)險(xiǎn)后，當(dāng)事人及其辯護(hù)律師只能被動(dòng)應(yīng)對，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)資料尋求最有利的辯護(hù)策略，刑事風(fēng)險(xiǎn)能否妥善化解增加了不確定性。

例如，謝某涉嫌職務(wù)侵占罪案：

謝某通過實(shí)際控制的多家公司持股某房地產(chǎn)開發(fā)公司，用于開發(fā)某房地產(chǎn)項(xiàng)目。項(xiàng)目公司的所有股東都是謝某實(shí)際控制的個(gè)人及公司，項(xiàng)目公司實(shí)際上是謝某的“一人有限公司”,謝某是項(xiàng)目公司的唯一實(shí)際控制人、最終受益人。在項(xiàng)目公司經(jīng)營過程中，項(xiàng)目公司與謝某個(gè)人及其他關(guān)聯(lián)公司存在大量資金往來，且為了出賬方便，相關(guān)資金往來事由及其合同資料很多都是虛假的。在謝某看來，所有的公司及其資金都是他的，無論資金如何調(diào)撥、以什么名義調(diào)撥等，都沒有問題，并沒有考慮此舉的刑事風(fēng)險(xiǎn)及如何防范的問題。

如果項(xiàng)目公司一直處于謝某的實(shí)際控制下，沒有其他股東，則刑事風(fēng)險(xiǎn)隱患不會(huì)“爆發(fā)”。然而，該項(xiàng)目公司后來因?yàn)橘Y不抵債進(jìn)入破產(chǎn)程序，項(xiàng)目公司就完全脫離謝某的控制。破產(chǎn)管理人審查發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司存在大量異常的資金調(diào)動(dòng)行為，謝某及其關(guān)聯(lián)公司存在大量占用項(xiàng)目公司資金的行為，債權(quán)人也認(rèn)為謝某等人通過各種虛假債權(quán)、虛假工程侵占項(xiàng)目公司財(cái)產(chǎn)，要求司法機(jī)關(guān)追究謝某的刑事責(zé)任，追回項(xiàng)目公司的資金。最后，在破產(chǎn)管理人及債權(quán)人的要求下，法院向公安機(jī)關(guān)移送了謝某涉嫌職務(wù)侵占罪的犯罪線索。這就直接給謝某帶來重大刑事風(fēng)險(xiǎn)。

該案中，謝某在經(jīng)營項(xiàng)目公司時(shí)，沒有考慮項(xiàng)目公司的獨(dú)立法人身份，項(xiàng)目公司、謝某個(gè)人及其關(guān)聯(lián)公司間資金調(diào)撥、使用不規(guī)范可能帶來刑事風(fēng)險(xiǎn)隱患，更沒有預(yù)料到其有一天會(huì)失去對項(xiàng)目公司的控制權(quán)，這些不規(guī)范的資金往來、財(cái)務(wù)憑證會(huì)成為他涉嫌侵占公司財(cái)產(chǎn)的“罪證”,只能在辯護(hù)律師的協(xié)助下被動(dòng)應(yīng)對，盡量爭取現(xiàn)有證據(jù)材料項(xiàng)下的最優(yōu)辯解，爭取妥善處理。

再如，在走私普通貨物罪、串通投標(biāo)罪、單位行賄罪等單位犯罪案件中，公司及其實(shí)際控制人平時(shí)未注重刑事風(fēng)險(xiǎn)防范問題，員工實(shí)施的犯罪行為發(fā)生、案發(fā)后，公司及其實(shí)際控制人才采取“危機(jī)公關(guān)”,試圖通過各種措施讓公司及其實(shí)際控制人、高級管理人員等避免被追究刑事責(zé)任。顯然，這已經(jīng)非常被動(dòng)，妥善處理案件的難度是很大的。畢競，公司的相關(guān)業(yè)務(wù)資料都已經(jīng)形成，從業(yè)務(wù)審批流程中就可以鎖定相關(guān)犯罪行為的審批權(quán)限、公司、實(shí)際控制人及高級管理人員的參與程度；直接實(shí)施犯罪行為的員工的證詞，也會(huì)充分還原公司、實(shí)際控制人、高級管理人員的參與程度；更重要的是，缺少刑事風(fēng)險(xiǎn)防范措施，公司此時(shí)往往無法提供足夠的證據(jù)以“自證清白”,證明公司對這些犯罪行為不知情，證明員工的犯罪行為并非單位犯罪而屬于其個(gè)人犯罪等，缺少證據(jù)材料讓公司的刑事風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對更加“狼狽”,化解刑事風(fēng)險(xiǎn)的難度更大。

被動(dòng)應(yīng)對化解刑事風(fēng)險(xiǎn)的難度較大，結(jié)果具有較大的不確定性。而且，從司法實(shí)踐角度，刑事訴訟流程對當(dāng)事人并不友好。

一方面，刑事訴訟的案件期限比較長，當(dāng)事人及其家屬只能等待，案件處理結(jié)果的不確定性，以及當(dāng)事人及其家屬對案件處理程序影響的無力感，會(huì)讓當(dāng)事人及其家屬精神上備受折磨。

另一方面，當(dāng)前司法實(shí)踐中，當(dāng)事人的審前羈押率較高，大部分案件當(dāng)事人都會(huì)被羈押。一旦被羈押，則意味著可能整個(gè)漫長的訴訟流程中，當(dāng)事人都處于被羈押狀態(tài)，被羈押狀態(tài)又不可避免地對裁判結(jié)果產(chǎn)生負(fù)面影響，并且當(dāng)事人被長期羈押本身預(yù)示著案件處理結(jié)果很可能不理想，當(dāng)事人及其家屬面臨的心理壓力更大。當(dāng)事人及其家屬、辯護(hù)律師需要具有極大的毅力、勇氣和智慧，才有機(jī)會(huì)爭取無罪的結(jié)果。