深度解讀《勞動(dòng)爭議案件司法解釋（二）》 | 實(shí)務(wù)方圓

編者按

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）已于2025年2月17日由最高人民法院審判委員會(huì)第1942次會(huì)議通過，將于2025年9月1日起施行。《解釋（二）》共21條，對轉(zhuǎn)包、分包、掛靠單位主體責(zé)任、混同用工、無固定期限勞動(dòng)合同、社保繳納、競業(yè)限制等作出規(guī)定。

一、轉(zhuǎn)包、分包及掛靠單位的主體責(zé)任——《解釋（二）》第一、二條

實(shí)踐中，建設(shè)工程、礦產(chǎn)開發(fā)等部分行業(yè)廣泛存在多層轉(zhuǎn)包、分包及掛靠行為，但轉(zhuǎn)包、分包、掛靠單位良莠不齊，此種勞動(dòng)用工的不規(guī)范，導(dǎo)致勞動(dòng)者在主張工傷保險(xiǎn)待遇、追索勞動(dòng)報(bào)酬等時(shí)，存在一定的維權(quán)障礙。基于此，《解釋（二）》第一條和第二條確立相應(yīng)主體的責(zé)任，有力保障勞動(dòng)者基本勞動(dòng)權(quán)益。

1. 確立勞動(dòng)用工的主體責(zé)任

《解釋（二）》第一條規(guī)定了具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者，可以請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位。該條超越了傳統(tǒng)理論中用工主體對勞動(dòng)者的實(shí)際管理和控制，明確承包人只要向不具備合法經(jīng)營資格主體的轉(zhuǎn)包和分包，即可構(gòu)成法定的用工主體責(zé)任。第二條規(guī)定不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者，可以請求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位。該條明確，無論是掛靠與被掛靠單位之間簽訂掛靠協(xié)議，還是被掛靠單位向掛靠單位出借名義、賬戶、印章等，只要認(rèn)定不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營的，被掛靠單位均應(yīng)承擔(dān)主體責(zé)任。

2.用工主體責(zé)任的范圍有所限制

上述用工主體責(zé)任不等同于勞動(dòng)法意義上的用人單位主體責(zé)任，勞動(dòng)者和承包人、被掛靠單位之間并不當(dāng)然構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，仍然需要審查是否符合勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件。因此，在勞動(dòng)者向承包人和被掛靠范圍主張權(quán)利時(shí)，一般應(yīng)在支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等用工主體責(zé)任的范圍之內(nèi)。另外，《勞動(dòng)合同法》第九十四條規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，給予勞動(dòng)者主張權(quán)利的選擇權(quán)。

3.合法經(jīng)營資格的認(rèn)定

關(guān)于合法經(jīng)營資格，法律法規(guī)并未作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，一般從以下兩個(gè)方面作出認(rèn)定：

一方面，該組織或個(gè)人應(yīng)當(dāng)具備形式上的合法要件，如完成工商行政登記并獲得相應(yīng)營業(yè)執(zhí)照，不存在營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷等情形；

另一方面，若所在行業(yè)存在特定要求，要求獲得相應(yīng)資質(zhì)才可準(zhǔn)入，該組織或個(gè)人該應(yīng)當(dāng)獲得行業(yè)要求的特許資質(zhì)，如建設(shè)工程、礦產(chǎn)開發(fā)等行業(yè)等參與主體設(shè)置特殊資質(zhì)要求。

條文

關(guān)聯(lián)法條

第一條

具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

《勞動(dòng)合同法》第九十四條個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第二條

不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者請求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

二、混同用工的法律規(guī)制——《解釋（二）》第三條

1.明確勞動(dòng)者請求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的主體

實(shí)踐中，勞動(dòng)者被多個(gè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位交替或者同時(shí)用工，一般稱為“混同用工”。《解釋（二）》第三條根據(jù)被混同用工的勞動(dòng)者是否訂立書面勞動(dòng)合同為標(biāo)準(zhǔn)明確了請求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的主體。

（1）已訂立書面勞動(dòng)合同

若勞動(dòng)者已與相關(guān)用工主體訂立書面勞動(dòng)合同，可以請求按照勞動(dòng)合同的約定與相應(yīng)單位確認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系。

（2）未訂立書面勞動(dòng)合同

若勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，則由人民法院根據(jù)實(shí)際用工管理行為，綜合工作時(shí)間、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬支付、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納等因素，從而確定相應(yīng)單位作為確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的主體。

2.勞動(dòng)者可以請求關(guān)聯(lián)單位承擔(dān)共同責(zé)任

被混同用工的勞動(dòng)者，若對其實(shí)際用工的多家主體存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，在未訂立書面勞動(dòng)合同的情況下，可以要求多家用工主體共同承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等責(zé)任。只有在多家用工主體對勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等相關(guān)事項(xiàng)作出約定，且經(jīng)勞動(dòng)者同意的情況，才無需承擔(dān)共同責(zé)任。值得注意的是，如果勞動(dòng)者被多個(gè)單位交替或同時(shí)用工，但單位之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則勞動(dòng)者無權(quán)要求多個(gè)單位承擔(dān)共同責(zé)任。

條文

關(guān)聯(lián)法條

第三條

勞動(dòng)者被多個(gè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位交替或者同時(shí)用工，其請求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院按照下列情形分別處理：（一）已訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請求按照勞動(dòng)合同確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院依法予以支持；（二）未訂立書面勞動(dòng)合同的，根據(jù)用工管理行為，綜合考慮工作時(shí)間、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬支付、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納等因素確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者請求符合前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的關(guān)聯(lián)單位共同承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但關(guān)聯(lián)單位之間依法對勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等作出約定且經(jīng)勞動(dòng)者同意的除外。

三、外國人勞動(dòng)爭議——《解釋（二）》第四、五條

1.明確外國人可以請求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的前提條件

根據(jù)我國的法律規(guī)范及文件規(guī)定，除外交等專門人士外，可大體上將在我國工作的外國人分為兩類，一類是持《外國人就業(yè)證》在我國境內(nèi)進(jìn)行就業(yè)的外國人，另一類是持《外國人永久居留證》在我國境內(nèi)進(jìn)行就業(yè)的外國人。《解釋（二）》第四條規(guī)定三類外國人可以請求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。

（1）取得永久居留資格的外國人

取得永久居留資格是指取得中國《外國人永久居留證》，《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》規(guī)定持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。因此，持《外國人永久居留證》在我國境內(nèi)進(jìn)行就業(yè)的外國人可以按照相關(guān)法律規(guī)定請求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。

（2）已取得工作許可且在中國境內(nèi)合法停留居留的外國人

已取得工作許可是指獲得《外國人就業(yè)證》，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條規(guī)定用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《外國人就業(yè)許可證書》，第八條規(guī)定在中國就業(yè)的外國人應(yīng)取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。此外，為便利外國人就業(yè)，相關(guān)部門發(fā)布通知，2017年4月1日起，全國統(tǒng)一實(shí)施外國人來華工作許可制度，發(fā)放《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》，來華工作外國人憑上述證件即可辦理相關(guān)簽證和居留手續(xù)，持有上述“兩證”并在辦理相關(guān)簽證和居留手續(xù)的外國人，可以請求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。

（3）按照國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)的外國人

在上述兩類常規(guī)情形外，還存在一些特殊類型的外國人，當(dāng)期按照中國相關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)后續(xù)后，也可請求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第九、十條規(guī)定的符合相應(yīng)條件的外國人。

2.規(guī)定外國企業(yè)在勞動(dòng)爭議糾紛中的訴訟地位

《解釋（二）》第五條規(guī)定依法設(shè)立的外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以作為勞動(dòng)爭議案件的當(dāng)事人。一般意義上，常駐代表機(jī)構(gòu)不具備法人資格，不具備與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，但為了便于查明案情，保障各方當(dāng)事人利益，可以作為勞動(dòng)爭議案件的當(dāng)事人參與訴訟。對于外國企業(yè)，當(dāng)事人也有權(quán)申請人民法院予以追加為當(dāng)事人參與訴訟。

條文

關(guān)聯(lián)法條

第四條

外國人與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系，有下列情形之一，外國人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院依法予以支持：（一）已取得永久居留資格的；（二）已取得工作許可且在中國境內(nèi)合法停留居留的；（三）按照國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)的。

《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》：《外國人永久居留證》是獲得在中國永久居留資格的外國人在中國境內(nèi)居留的合法身份證件，可以單獨(dú)使用。凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員可享有以下待遇：一、除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。第八條在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持Z字簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》（以下簡稱就業(yè)證）和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。......第九條 凡符合下列條件之一的外國人可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證：（一）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會(huì)確認(rèn)的高級技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；（三）經(jīng)文化部批準(zhǔn)持《臨時(shí)營業(yè)演出許可證》進(jìn)行營業(yè)性文藝演出的外國人。第十條 凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑Z字簽證及有關(guān)證明直接辦理就業(yè)證：（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協(xié)議、協(xié)定，執(zhí)行中外合作交流項(xiàng)目受聘來中國工作的外國人；（二）外國企業(yè)常駐中國代表機(jī)構(gòu)中的首席代表、代表。《國家外國專家局、人力資源社會(huì)保障部、外交部、公安部關(guān)于全面實(shí)施外國人來華工作許可制度的通知》：......2017年4月1日起，全國統(tǒng)一實(shí)施外國人來華工作許可制度，發(fā)放《中華人民共和國外國人工作許可通知》（以下簡稱《外國人工作許可通知》）和《中華人民共和國外國人工作許可證》（以下簡稱《外國人工作許可證》，由人力資源社會(huì)保障部和國家外專局聯(lián)合印制），來華工作外國人憑《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》辦理相關(guān)簽證和居留手續(xù)。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十三條外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

第五條

依法設(shè)立的外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以作為勞動(dòng)爭議案件的當(dāng)事人。當(dāng)事人申請追加外國企業(yè)參加訴訟的，人民法院依法予以支持。

《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》第二條 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)是指外國企業(yè)依照本條例規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)。

四、未訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任——《解釋（二）》第六、七、八、九條

1.明確二倍工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。為充分保障勞動(dòng)者合法權(quán)益，打擊用工單位逃避訂立書面勞動(dòng)合同義務(wù)的行為，《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位違反法律規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。對于二倍工資如何計(jì)算，各省市司法實(shí)踐中存在不同認(rèn)識，《解釋（二）》第六條明確規(guī)定二倍工資按月計(jì)算，不滿一個(gè)月的，按該月實(shí)際工作日計(jì)算，統(tǒng)一了裁判尺度。

2.懲治不誠信行為

實(shí)踐中，個(gè)別勞動(dòng)者利用自身工作職責(zé)或用人單位的管理漏洞等，造成未及時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的事實(shí)，并以此為由主張二倍工資。為平衡勞資雙方權(quán)利義務(wù)，減少此類不誠信行為，《解釋（二）》第七條規(guī)定了若用人單位舉證證明存在三類特殊情況，可以免除支付二倍工資的法律責(zé)任。

第一類是因不可抗力導(dǎo)致未訂立。《民法典》第一百八十一條規(guī)定不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況，如地震、洪水等自然災(zāi)害，因人為因素導(dǎo)致的客觀情況不屬于不可抗力的范疇。

第二類是因勞動(dòng)者本人故意或者重大過失未訂立的。用人單位已經(jīng)按照法律規(guī)定向勞動(dòng)者表達(dá)并采取與其訂立書面勞動(dòng)合同的意思表示和行為的，但因不能歸責(zé)于用人單位的原因，如勞動(dòng)者故意拖延，或利用工作職責(zé)訂立虛假勞動(dòng)合同等，導(dǎo)致勞動(dòng)合同未能訂立，用人單位無需承擔(dān)責(zé)任。

第三類情況是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。若其他規(guī)范性法律文件中對于訂立勞動(dòng)合同作出其他規(guī)定，用人單位也可以此免除支付二倍工資的法律責(zé)任。這里的規(guī)范性法律文件局限在法律和行政法規(guī)的范疇內(nèi)，部門規(guī)章、地方性法規(guī)等法律文件規(guī)定的其他情形，不能免除支付二倍工資的法律責(zé)任。

3.明確因勞動(dòng)合同期限依法自動(dòng)續(xù)延，不屬于用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同的情形

（二）》第八條規(guī)定若勞動(dòng)合同期滿，合同期限依法自動(dòng)續(xù)延，則不屬于用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者無權(quán)主張二倍工資。以下三種情況屬于合同期限依法自動(dòng)續(xù)延：

（1）《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形

具體是：

1）職業(yè)病從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（2）《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定的服務(wù)期尚未到期的情形

該條規(guī)定了若勞動(dòng)合同期滿，但是用人單位與勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿。

（3）《工會(huì)法》第十九條規(guī)定的任期未屆滿的情形

該條規(guī)定基層工會(huì)專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動(dòng)合同期限短于任期的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長至任期期滿。但是，任職期間個(gè)人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。

4.明確視為訂立無固定期限勞動(dòng)合同期間二倍工資的計(jì)算期限

《解釋（二）》第九條規(guī)定了用人單位支付視為訂立無固定期限勞動(dòng)合同期間二倍工資的法律責(zé)任。《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。此時(shí)，勞動(dòng)者有權(quán)要求將視為訂立無固定勞動(dòng)合同的事實(shí)，通過要求與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的形式予以確定。對于用人單位自用工之日起滿一年后，仍然未訂立書面勞動(dòng)合同的期間，勞動(dòng)者不得主張二倍工資。換言之，勞動(dòng)者主張二倍工資的最長期限為用工之日滿一個(gè)月至一年期間。

條文

關(guān)聯(lián)法條

第六條

用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的二倍工資按月計(jì)算；不滿一個(gè)月的，按該月實(shí)際工作日計(jì)算。

《勞動(dòng)合同法》第十條建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

第七條

勞動(dòng)者以用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：（一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的；（二）因勞動(dòng)者本人故意或者重大過失未訂立的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第八條

勞動(dòng)合同期滿，有下列情形之一的，人民法院認(rèn)定勞動(dòng)合同期限依法自動(dòng)續(xù)延，不屬于用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同的情形：（一）勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定的用人單位不得解除勞動(dòng)合同的；（二）勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第十七條規(guī)定的服務(wù)期尚未到期的；（三）工會(huì)法第十九條規(guī)定的任期未屆滿的。

《勞動(dòng)合同法》第八十二條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十七條勞動(dòng)合同期滿，但是用人單位與勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。《工會(huì)法》第十九條基層工會(huì)專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動(dòng)合同期限短于任期的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長至任期期滿。但是，任職期間個(gè)人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。

第九條

有證據(jù)證明存在勞動(dòng)合同法第十四條第三款規(guī)定的“視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同”情形，勞動(dòng)者請求與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，人民法院依法予以支持；勞動(dòng)者以用人單位未及時(shí)補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同為由，請求用人單位支付視為已與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。

《勞動(dòng)合同法》第十四條無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同： ......（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

五、勞動(dòng)合同的續(xù)訂——《解釋（二）》第十、十一條

1.強(qiáng)化用人單位及時(shí)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的法律義務(wù)

實(shí)踐中，為避免與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，部分企業(yè)通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)交替與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同等方式，規(guī)避同一用人單位滿足連續(xù)二次訂立固定期限勞動(dòng)合同的條件，從而侵害勞動(dòng)者依法訂立無固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利。對此，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條則進(jìn)一步細(xì)致列舉了應(yīng)認(rèn)定為“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形，但對于訂立勞動(dòng)合同次數(shù)是否應(yīng)累計(jì)計(jì)算，實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。《解釋（二）》第十條則進(jìn)行彌補(bǔ)和明確，規(guī)定了四種情形視為連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，

第一種是雙方協(xié)商延長合同期累計(jì)≥1年，延長期限屆滿；

第二種是約定勞動(dòng)合同自動(dòng)續(xù)延，續(xù)延期限屆滿；

第三種是勞動(dòng)者非本人原因變換勞動(dòng)合同訂立主體，勞動(dòng)者仍在原工作地點(diǎn)工作崗位工作，由原用人單位繼續(xù)對勞動(dòng)進(jìn)行管理，勞動(dòng)合同期限屆滿；

第四種是其他違反誠信的規(guī)避行為的“兜底條款”，授予裁審機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。

2.明確勞動(dòng)合同期滿后繼續(xù)用工而未及時(shí)續(xù)訂勞動(dòng)合同如何處理

《解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個(gè)月，勞動(dòng)者有權(quán)請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動(dòng)合同的。第二款進(jìn)一步規(guī)定，此時(shí)如符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形，則勞動(dòng)者有權(quán)要求以原條件訂立無固定期限勞動(dòng)合同。第三款則規(guī)定，用人單位在勞動(dòng)合同期滿后繼續(xù)用工超過一個(gè)月，此時(shí)雙方之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，若用人單位單方解除勞動(dòng)合同，除法定事由外，應(yīng)承擔(dān)解除勞動(dòng)合同的法律后果。

條文

關(guān)聯(lián)法條

第十條

有下列情形之一的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為符合勞動(dòng)合同法第十四條第二款第三項(xiàng)“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同”的規(guī)定：（一）用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商延長勞動(dòng)合同期限累計(jì)達(dá)到一年以上，延長期限屆滿的；（二）用人單位與勞動(dòng)者約定勞動(dòng)合同期滿后自動(dòng)續(xù)延，續(xù)延期限屆滿的；（三）勞動(dòng)者非因本人原因仍在原工作場所、工作崗位工作，用人單位變換勞動(dòng)合同訂立主體，但繼續(xù)對勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)管理，合同期限屆滿的；（四）以其他違反誠信原則的規(guī)避行為再次訂立勞動(dòng)合同，期限屆滿的。

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬⒔K止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)合同法 第 三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。 用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作： （一）勞動(dòng)者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動(dòng)者進(jìn)行工作調(diào)動(dòng)；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧?dòng)者工作調(diào)動(dòng)；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同；（五）其他合理情形。

第十一條

勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個(gè)月，勞動(dòng)者請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動(dòng)合同的，人民法院依法予以支持。符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同情形，勞動(dòng)者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，人民法院依法予以支持。用人單位解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請求用人單位依法承擔(dān)解除勞動(dòng)合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

來源：上海二中院

編輯：Yui