德和衡律師實務學術年會，近三百人參加，引法學界和企業界關注

1月18日，第六屆德和衡律師實務學術年會在北京舉行。“改變de力量”注意到，獲獎論文中，有多篇論文聚焦企業和企業家領域的當下司法實踐和前瞻性，具有專業深度研討價值，引來法學界和企業界共同關注。

其中，部分論文作者接受了“改變de力量”的訪談——

《公共航空包機服務合同的法律屬性》

論文摘要： 包機合同是航空運輸界一種營銷管理模式，但在發生爭議后的司法實踐中，審判力量對于民航運輸的專業性和民航實踐慣例了解不足，對于包機合同爭議的法律屬性、航空公司承包經營模式的認定，以及不可抗力在責任認定中的適用與理解，成為審判實踐的焦點。另一方面，公共航空運輸雖是商業運輸行為，但也更多承擔社會責任、國家責任、主權責任，也是公法管制行為。司法審判也應當充分考慮公法要素。基于此，筆者以實際處理的航空運輸包機合同糾紛，對公共航空運輸管理中包機合同糾紛的法律問題進行梳理和分析。

作者：黃振達，高級權益合伙人。

作者黃振達談寫作初衷：我的立論考慮在于：1、我從一起看似普通的民航包機爭議案件發現，無論是原告的代理律師還是合議庭，對于民航運營的基本規則、習慣基本都不了解，實際上浪費了司法資源。2、迄今為止，最高人民法院還沒有出臺關于民航爭議的司法解釋文件或者指導政策，也并無航空法庭，然而民航運輸服務業的功能，不僅僅是民商事合同運輸那么簡單，同時還兼具國家強制性管制、航權主權、國際民航公約框架遵循等公法屬性，需要均衡看待民航運輸行為的法律屬性和價值追求。3、例如對于國際社會普遍遵循的機票銷售渠道平臺和結算系統，其數據公允性和合規性、合法性不容置疑。但在我國民航爭議案件中，圍繞該系統數據質疑并導致司法審計，拖延訴訟效率比比皆是。這是行業基本知識和規則的認知缺乏造成的。作為民航律師，我們需要努力的為合議庭法官、為對方律師解釋民航規則。4、如果是國際航空運輸爭議，不采用甚至否定上述民航權威數據所做的判決裁定，則很難在境外國家得到承認與執行。這是司法審判權威性的風險。

《混合共同擔保內部追償權的限制及完善》

論文摘要： 混合共同擔保制度蘊含著錯綜復雜的利益主體和法律關系，內部是否存在追償權一直在法理論與法實務中存在爭議。基于物保和人保的特殊屬性差異，無法通過類推適用 連帶責任 或不當得利設定法定追償權，公平原則也無法作為法定追償權的正當性基礎。《民法典》和《民法典擔保制度司法解釋》的規定，基本確立了無約定無法定追償的原則，彰顯了意思自治的私法精神，也可以在權利變動中滿足各方利益需求和我國市場經濟健康發展的要求。對混合共同擔保制度的內部追償權應加以限制并不斷完善相關制度，充分尊重私主體的意思自治，不斷優化擔保人之間的追償規則，以最大化的實現混合共同擔保制度和內部追償的法價值。

作者：姜松炎，高級權益合伙人。索澤宇，實習學生，山東大學法學碩士。

作者姜松炎談寫作初衷： 隨著市場交易的發展，實務中存在大量同一債權具有數項擔保的情形。這種為了保障同一債權設立多個主體、多重性質的擔保，不單單債權人基于安定性考慮的一種簡單的法律構造，而且包含了多方利益主體和法律關系。混合共同擔保是經濟理性的體現，有助于債權人的債權實現，也能有效分擔履行壓力。隨著我國市場經濟的不斷進步，混合共同擔保的適用愈發多樣復雜。《民法典》以及《民法典擔保制度司法解釋》的頒布和運行，基本終結了長達三十年的法理論與法實務爭議。這項產生于交易需要的制度，需要深刻體察擔保交易市場的需求，從維護擔保秩序穩定和符合經濟發展規律的角度出發予以判斷。同時，立法并未窮盡混合共同擔保追償規則的所有適用情形，在基本遵循否定說的基礎上，為相互追償的不同情形預留了學理和實踐上的發展空間，勢必要根據經濟發展和理論完善不斷優化這項制度建設。擔保人之間是否具有追償權是混合共同擔保制度的核心問題，一方面，通過科學解讀《民法典》及相關司法解釋的規定，探究法律規定背后的深刻法理；另一方面，關注混合共同擔保相互追償在實務中是否符合經濟發展規律。對于混合共同擔保的追償問題，目前依法律規定只具有約定的追償權，不具有法定的追償權，且通過司法解釋詳細規定了三種特殊情形下享有追償權。盡管相關法律規定趨于完善，但是這項制度仍然面臨著債的相對性和平等原則與各擔保人利益沖突和公平原則的抉擇，對于未承擔擔保責任的擔保人而言，其擔保責任的消失面臨著終局性責任承擔方式和不當得利的沖突。對于混合共同擔保而言，能否類推適用 連帶責任 打破物保和人保的性質差異，實現互相追償也值得探討。在上述問題化解的基礎上，如何實現各擔保人之間的追償也是一個兼具法學研究與運算技術的復雜問題，對此應結合我國擔保實踐和經濟發展審慎思考，充分發揮混合共同擔保和內部追償的法價值。

《涉外多元一體化商事爭端解決機制實證研究》

論文摘要： 最高人民法院發布的《關于設立國際商事法庭若干問題的規定》第十一條提出構建調解、仲裁、訴訟"一站式"國際商事糾紛解決機制，其核心在于在爭議前和爭議階段，爭端解決機制即可以提供相關幾乎所有的法律服務，包括爭議解決，即我國在"一帶一路"倡議下所提出的"訴訟﹣仲裁﹣調解"三位一體爭端解決機制。本文將基于現有商事爭端解決方式的制度構建及運行機制，結合《工作指引》所特別規定的中立評估程序的工作要求，探討如何構建符合區域發展特征的多元化一站式商事爭端解 決機制。

作者：張美萍，高級權益合伙人、常務副主任。張澄澄，執業律師。

作者張美萍談寫作初衷：寫作初衷，其實在論文 摘要里提到了一部分。我想 跟您再補充一個大背景，就是當前中國的涉外法治建設的層面。中央就涉外法治建設提出了明確要求，這篇文章，當時也是基于這個層面，選了這個維度。從涉外爭議解決的角度，值得探索它的多元一體化 ，高質高效解決涉外商事爭端。

《論合同糾紛中違約金的法律適用》

論文摘要： 違約金條款在合同領域中使用非常廣泛，關于違約金條款如何設置，在發生合同糾紛后，違約金條款是否合法有效和可執行，該條款應如何理解和適用等問題是備受關注的廣泛問題。香港法下如違約金條款被認定為具有懲罰性，則該條款通常被認定為無效而不可執行。而內地違約金條款所約定的違約金范圍即使高于法律規定，也不會整體不被認同。通常以不高于損失的百分之三十作為判斷標準，在過分高于或者低于實際損失的情況下，當事一方有權請求法院或仲裁機構予以調整。本文作者通過代理的一起涉港股份轉讓合同糾紛為例，梳理了內地和香港關于違約金條款的不同規定，對處理涉港合同糾紛時如涉及違約金條款如何選擇適用準據法以及如何約定提供借鑒和建議。

作者：易燕，高級權益合伙人、常務副主任。

作者易燕談寫作初衷：寫這篇論文的初衷是自己辦理的一件實際案例。違約金在合同糾紛中被廣泛應用，但香港和內地關于違約金的法律規定有很大不同。在司法實踐中尤其是合同糾紛中，如何約定違約金，以及在發生違約時能否按照違約條款來主張違約金，特別重要。如果約定的違約金條款無效，在適用香港法的情況下，有可能被整體認定為無效而無法執行。

《感情投資型受賄條款的定性與適用》

論文摘要： 我國刑法學界當前對感情投資型受賄條款的定性爭論集中在教義學領域，相關學說受制于體系解釋的一致性，也飽受司法干預立法的詬病。立足目的解釋的推定說能夠有效解決上述問題。"可能影響職權行使"與"為他人謀取利益"是推定事實的一體兩面，不會動搖一般受賄罪的構成要件體系。準確結合推定規則的原理、規律和適用條件明確其適用規則，貼合辦案人員的實際思路，具有實踐指導意義。將"具體請托事項"由構成要素轉向推定基礎事實，在堅持官方立場的基礎上，能夠結合多種學說之長，形成對推定說的完善。

作者：周金才，高級合伙人、常務副主任。柴逸凡，執業律師。

作者周金才談寫作初衷： 撰寫本文的想法，始于辦理某起重大涉惡案件時。在論證適用詐騙罪“案發前歸還”扣除規則時，對于證據法中的推定規則產生的興趣。我國刑法教義學對于法條的研究是充分翔實的，反而從證據法學的視角出發，能夠碰撞出更多火花。學者在依據一定的體系進行法解釋時的思路，和辦案人員在證據認定、事實查證時的思路不盡相同，某些在教義學領域受制于體系解釋，牽一發動全身的難題。以推定規則的角度來論證，雖離經叛道，但也可能曲徑通幽。感情投資型受賄條款的定性和適用，就屬于這樣的問題。事實上，推定規則在我國刑事制度中的適用并不罕見，學者、實務人員的相關研究也不在少數，本文只是站在巨人的肩膀上進行的一些小思考。供方家批判，期起拋磚引玉之效。

此次律師實務學術年會，有國內多家知名高校的法學專家教授、“一帶一路”律師聯盟秘書長以及德和衡律師近三百人參加。

論文 評審委員會主席、中國政法大學焦洪昌教授表示，律師們通過立法建議、對違法行為糾正的建議等，實現理論實務的交融，既維護了當事人的合法權益，也推動了法學建設。

北 京理工大學李壽平教授、清華大學申衛星教授、中國政法大學姚國建教授、中國社會科學院席月民教授、山東大學鄭智航教授、中國社會科學院謝鴻飛教授、國際關系學院李秀娜教授、北京師范大學袁治杰教授、中國政法大學王進喜教授、中央財經大學蔡昌教授、中國社會科學院劉敬東教授，分別針對德和衡 律師的論文，結合自身研究，做出發言點評。

中國人民大學法學院副院長程雷教授 總結了三點感受： 所有論文的選題都直面難題，場景驅動，都來自于市場和客戶的需求； 所有論文都是從案例出發，這也體現了實務界和理論界的重要區別； 所有分享的論文均具備創新的穿透力和沖擊力。

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