丁慧敏律師談破產管理人是否具有國家工作人員身份

破產管理人是破產程序的關鍵。2007年6月1日《企業破產法》第一次引入破產管理人制度，明確破產管理人由法院任命，實踐中破產管理人也往往由律師事務所、會計師事務所、清算公司等市場機構中的律師、會計師等市場專業人員擔任。

由于我國立法未明確管理人的法律地位到底是什么，近年來，刑事司法實踐中，開始對破產管理人是否國家工作人員、是否歸各地基層監察委員會管理進行探討。在刑事法層面，探討這一問題的重要意義有兩點：在實體層面，關系著此罪與彼罪的構成。是否國家工作人員，在收受賄賂等情況下關系是否構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪等。在程序層面，是否國家工作人員，涉及到破產管理人涉嫌利用該管理人身份犯罪，是由監察機關管轄，還是由公安機關管轄的一系列問題。

一、實踐現狀

當前，該問題尚未在刑法學界引發關注，在司法實踐中有一定爭議，是當前的司法難題。

2022年11月，最高人民法院刑二庭曹吳清發表在最高人民法院刑二庭主編的《職務犯罪審判指導》（第一輯）中的《法院指定的破產管理人利用職務便利收受賄賂的定性》（編號[008]）一文，是探討該問題的先行者。

該文認定破產管理人是《刑法》第九十三條中的“其他依照法律從事公務的人員”。理由是：從形式要件看，破產管理人由人民法院依照破產法規定的法定程序任命，具有獲取國家工作人員身份的形式要件。從實質要件看，破產案件涉及員工安置補償，債權債務處理、兼顧社會責任等多方利益，破產管理人接管破產企業，調查企業的財產和業務狀況，負責執行破產財產管理、變價、分配等破產清算事務，故其從事的不僅是技術專業性工作，也不單純是一般的商事行為，涉及社會公共利益，屬于依法在破產企業中從事公務的人員。

該文將破產管理人認定為刑法第九十三條中“其他依照法律從事公務的人員”，也就意味著破產管理人當然地屬于監察法第十五條第六項列舉的“其他依法履行公職的人員?！备鶕吨腥A人民共和國公職人員政務處分法》第二十三條“《中華人民共和國監察法》第十五條第六項規定的人員有違法行為的，監察機關可以予以警告、記過、記大過。情節嚴重的，由所在單位直接給予或者監察機關建議有關機關、單位給予降低薪酬待遇、調離崗位、解除人事關系或者勞動關系等處理?！边@就意味著，破產管理人全面納入監察對象，對其管理破產企業全過程，由監察機關進行監察管理。

實踐中，一些基層監委（如湖南岳陽），已經開始將破產管理人按照監察對象進行管理，將破產管理人認定為職務犯罪主體，由監察機關留置調查；涉嫌履職不當行為，由監察機關下達處分決定及監察建議。

回答破產管理人是否國家工作人員、是否監察對象這問題，實際上就是在回答破產管理人的法律地位問題。該問題在刑事領域是一個新問題，但自破產管理人制度在古羅馬萌發開始，就作為破產法領域最為基礎的理論問題長期探討。

二、破產法領域關于破產管理人法律地位的主要觀點

破產法學界對破產管理人地位的探討，與刑事領域探討破產管理人是否國家工作人員、是否監察對象，本質上是同一個問題。相較刑事領域而言，破產法學界長期對該問題探討，已經有了成熟的觀點和做法，甚至英美法系已經直接通過立法予以認定。這些破產法學界成熟的觀點及發達國家的立法，對我們認識破產管理人是否國家工作人員具有很大的借鑒意義。

大陸法系一般不在立法中明確破產管理人的法律地位，先后出現過代理說、職務說、財團代表說三種學說，當前以財團代表說為主流學說；英美法系一般會明文將破產管理人規定為信托法律關系中的財產受托人，故關于破產管理人在英美法系是法定的信托受托人。

（一）大陸法系的三種學說

一是代理說。代理說是最早關于破產管理人法律地位的學說，該代理關系源于自力救濟主義，故本質上屬于私法上的關系。根據利益歸屬的不同，代理說可分為破產人代理說、債權人代理說、債務人與債權人共同代理說，認為破產管理人實質上是代表被代理人的利益，以被代理人的名義參與破產事務的代理人。因此，其不可能帶有任何公權色彩，不可能是在執行公務，破產管理人在破產程序中所作行為的后果均歸于當事人一方而不歸于自己。破產管理人無論為訴訟行為還是非訴訟行為，其最終利益歸屬當事人一方，由此形成的法律關系無異于民事代理。

二是職務說。職務說又分為“公職務說”和“私職務說”兩種。公法上的職務說認為破產管理人在為財產進行管理和處分等行為時是在執行公法上的職務，與曹吳清法官提出的破產管理人是國家工作人員，是刑法第九十三條中規定的“其他從事公務的人員”的基本觀點是一致的。私法上的職務說認為，破產管理人雖然是基于職務而管理和處分破產財產，但該職務是私法上的職務，并非公法上的職務。

三是財團代表說。該說認為債務人財產因破產宣告而成為以破產清算為目的而存在的獨立財產，這些財產被整體人格化之后，則形成類似于財團法人性質的破產財團，破產管理人是這種人格化財產的代表，是在私法層面解決破產財團可能發生的各類法律問題的代表。

（二）英美法系法律明確規定為破產財產受托人

英美法系立法直接將信托制度引入破產管理中，將破產管理人規定為破產財產的受托人。例如，美國《破產法典》第 323 條（a）款明確規定，管理人是破產財產（Estate）的代表，破產人是委托人，將破產財產視為信托財產，管理人以受托人（Trustee）的法律地位為債權人利益對破產財產進行管理、處分。（陳科林：《信義關系視角下破產管理人的法律地位》，《政治與法律》2023 年第 11 期）

信托，指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人以自己的名義為受益人的利益或特定目的進行管理和處分。英美法把信托制度引入破產程序，規定破產管理人為破產財團的受托人，在破產程序一開始破產財產即成為獨立的法人實體，債務人的所有財產都轉移至破產財產，破產管理人即是破產財產的代表，對破產財產承擔被信任者義務，須本著破產財產最大化的原則，迅速采取有關措施，保護利害關系方的利益。（張軍：《論破產管理人的法律地位》，《武漢大學學報》2012年7月第65卷第４期）

當前在我國破產法領域，主流觀點還是要從信義義務角度，從破產財團代表、破產財團受托人角度來理解破產管理人的法律地位，幾乎沒有人從與公權力相關的職務角度理解破產管理人。

三、破產管理人不全是國家工作人員、不全是監察對象

與兩大法系不同的是，我們需要從企業的所有制不同情形，來探討破產管理人的法律地位。曹吳清法官也沒有在文中依據所有制不同分類討論，而是將所有企業的破產管理人均按照國家工作人員看待。

在我國法律體系中，國有企業和民營企業中從事經營、監督、管理的人員原本就有迥異的法律地位，只有區分討論，才能正確認識破產管理人在不同性質的企業中可能具有的不同身份。

（一）國有企業中的破產管理人系刑法上的國家工作人員

在我國，監督、管理國有資產的職務活動，就是公務。刑法第九十三條第二款中，明確規定了在國有企業任職就是從事公務，“以國家工作人員論”。2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》也規定，“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有資產的職務活動?！?/p>

《監察法》第十五條第二款第三項明確“國有企業管理人員”是監察對象。《監察法實施條例》第四十條將“國有企業管理人員”細化為：“（一）在國有獨資、全資公司、企業中履行組織、領導、管理、監督等職責的人員；（二）經黨組織或者國家機關，國有獨資、全資公司、企業，事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中履行組織、領導、管理、監督等職責的人員；（三）經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、管理、監督等工作的人員。”

依照上述規定，經人民法院任命，在國有企業（包括國有控股、參股企業）擔任破產管理人，應當屬于刑法第九十三條“其他依法履行公務的人員”。

（二）民營企業破產管理人不是國家工作人員，不是監察對象

曹吳清法官從“破產法第二十三條第一款規定，‘管理人依照本法規定執行職務，向人民法院報告工作’。另外，第二十八條和第二十九條還分別規定，管理人的報酬由人民法院確定，管理人辭去職務應當經人民法院許可”等角度，認為破產管理人系“依法協助法院從事國家司法公務的輔助人，依據《企業破產法》被授權指定的協助法院處理破產案件的工作人員，其依法從事的是與破產案件相關的事務，是一種司法公務。”

曹法官的“司法公務”說，與大陸法系“職務說”中的“公務說”基本一致。但自破產管理人制度存續以來，無論是大陸法系的代理說、職務說中的私法職務說、財團代表說，還是英美法系法律明確的信托財產受托人地位，共同蘊含的前提是管理人從事破產事務系純粹的私法行為，其與債務人、債權人等利害關系人之間是平等主體之間的私法關系，并非縱向管理關系。

立足破產法實踐，“司法公務說”無法解決以下問題：

一是破產管理人具有獨立的訴訟地位，能以自己的名義成為民事訴訟中的原告或被告，且相關訴訟結果也歸屬于破產財團。“司法公務人員”是不可能在履行公務過程中成為訴訟中的當事人的。

二是即便法院能夠決定破產管理人薪酬，但該些薪酬來源于破產企業，并非法院用公款發放。這與信托人的報酬由信托財產及信托收益支付相同。

三是破產管理人因失職或違法行為，會承擔相應的法律責任。如果他們司法公務人員，就應當對他們進行行政訴訟，但在各國（包括在我國），也都是相關主體向其提出民事訴訟而非行政訴訟，主張民事賠償責任。

四、結語

破產管理人制度出現十七年以來，隨著破產實踐的深入，破產管理人的法律地位問題終于面臨了刑事法領域的終極挑戰。破產法領域當前更多的共識是擱置爭議，立足立法本身進行解釋。但在刑事法、監察法領域，該問題已經走到了必須進行深入探討，才能解決管轄機構、此罪彼罪問題的境地。民營企業的破產管理人，從法律層面、事實層面，民營企業內部的生產經營、債權債務等各類關系的處理，從始到終都不存在任何“公務”。不能僅因為法院的一紙任命，民營企業中就能“無中生有”出公務。希望該問題能夠得到刑法學界和實務部門更多的重視和更深入的探討，最終指導實踐。

丁慧敏律師，執業于北京大成律師事務所，清華大學刑法學博士。廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫藥大學醫藥衛生法學專業研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。

協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發表論文多篇；擅長辦理職務犯罪案件，曾辦理廳局級領導干部職務犯罪案件五十余起及企業家行賄類案件（多起案件巨額核減涉罪數額）；辦理多起詐騙類（多起不予定罪）、非法集資類（由集資詐騙改變定性為非吸等）、騙取貸款類、侵犯商業秘密等知識產權類、走私類罪、妨害傳染病防治罪等重大案件，及上億數額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實現駁回起訴）。