假冒注冊商標罪：無實際交易，也可按照合同價格計算非法經營數額

作者：廣強知產刑案團隊（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

在假冒注冊商標類刑事案件中，對于扣押的假冒產品，究竟價值多少錢，是一個比較關鍵的問題，因為這類案件是按照非法經營數額計算當事人的刑期及罰金的，數額的多少不但關系到當事人的自由，還關系到當事人要繳納多少罰金。在司法實務中，司法機關通常傾向于按照正品的市場中間價格計算扣押的假冒產品的價值。這種做法，不一定正確。

根據司法解釋規定，如果司法機關能夠查清假冒產品的實際銷售平均價格或者標價，就按照實際銷售平均價格或者標價計算假冒產品的價值。如果無法查清實際銷售平均價格或者標價的，才按照正品的市場中間價格計算假冒產品的價值。這意味著有三種計算假冒產品的價值的方式，分別為按照實際銷售平均價格計算、按照標價計算、按照正品的市場中間價格計算。這三種計算依據中，優先按照實際銷售平均價格、標價計算；只有在這兩種方法無法查清的情況下，才能按照正品的市場中間價格計算。

按照正品的市場中間價格計算，得到的數額通常比實際價值要大，這在無形之中加重了當事人的刑罰，也多罰了當事人的罰金，有違罪責刑相適應原則，對當事人極不公平。因此，在假冒注冊商標類刑事案件中，積極配合司法機關查清假冒產品的實際銷售平均價格，或者在審查起訴階段，閱卷之后，根據卷宗中的證據材料，說服司法機關按照實際銷售平均價格計算假冒產品的價值，就十分重要了。

第一，就算假冒產品沒有銷售出去，訂購合同在認定實際銷售平均價格中也具有重要意義。

在現實生活中，在交易過程中，買賣雙方都會約定交易價格、交易數量。為了慎重起見，有時候，雙方還會簽訂買賣合同。如果這份合同是雙方真實的意思表示，哪怕最終交易沒有成功，合同也可以作為一份重要證據，用來證明實際銷售平均價格。

林某能與外商客戶簽訂合同，約定以每雙人民幣25元、23元的價格銷售假冒“阿迪達斯”男、女款運動鞋給外商客戶。

林某能大量買進假冒的“阿迪達斯”、“耐克”運動鞋存放于家中，打算將其銷售出去時被查獲，當場扣押到假冒“阿迪達斯”注冊商標運動鞋90箱、假冒“耐克”注冊商標運動鞋60箱，根據鑒定，這批假鞋的市場中間價格為人民幣1224480元。

這個案件中，林某能對其銷售假冒注冊商標的商品行為供認不諱，但是提出司法機關鑒定出來的價格過高，這批假冒鞋子不值這么多錢，但是一審法院沒有采納林某能的意見，判處其有期徒刑三年，并處罰金九十萬元。林某能不服一審判決，提出上訴，二審法官經過閱卷、會見當事人，參考辯護律師的意見，發現存在如下證據可以證明假冒產品的實際銷售平均價格：

第一，外商W**Y證言。其是在經商，將中國買的鞋子運輸到埃及賣掉，約在5月至7月間，其在晉江朋友的倉庫里看到兩款鞋子并談好買賣情況，準備買到埃及去賣，但之后運輸公司說埃及不允許進口“阿迪達斯”牌鞋子，沒有辦法運到埃及，其就跟該朋友說不要這批鞋子了，后來也沒有再說到這些鞋子的事；當時這兩款鞋子談好的價格是男鞋每雙25元、女鞋每雙23元，雙方有簽了一份簡單的合同，沒有支付定金，后來沒有買成也沒有再支付任何費用；除了這次的聯系外，其有向這名朋友購買過其他沒有任何品牌的鞋子；并辨認被告人林某能即晉江朋友。

第二，林某能的供述。其所要賣的兩批假冒鞋子實際是有合同的，簽訂的是“訂購單”，有寫明鞋子式樣、交易數量及價格，簽訂合同時其沒有核對對方身份，買方的簽名分別是“W**Y”；之前是因緊張才說沒有合同的。當日并提供兩份訂購單。放在家里的貨物是準備賣給一名中東男子的，后來該男子可能是不要了就沒有聯系其發貨，這批貨是向河北男子買來的，也聯系不上了。

第三，訂購單。林某能與證人W**Y簽訂單據的情況，體現訂貨日期2012年6月14日，出貨日期2012年7月10日。

第四，兩名工人的證言。當時有一個中國女孩子帶著一個外國人來商鋪看鞋子，但不清楚交易價格是多少。

這個案件中，林某能歸案后，一直穩定供述，其欲將上述假冒運動鞋賣給外國男子“W**Y”。

林某能的供述與“W**Y”、兩名工人的證言能夠相互印證，也能與訂購單相互印證，可以形成完整的證據鎖鏈，足以認定訂購單上的價格就是實際銷售價格，即應以每雙人民幣25元、23元的價格計算假冒運動鞋的價值，于是二審判決改變了一審判決的認定，按照訂購單上的價格計算非法經營數額，由于數額變小了，二審判決改判林某能二年有期徒刑，緩期三年執行，并處罰金六十萬元。由于計算依據的改變，林某能由三年有期徒刑（實刑）變成了二年有期徒刑（緩刑），罰金也由九十萬變成了六十萬。

證據如此充分，一審判決為什么視而不見呢？我們認為可能有三個原因：

第一個原因是假冒產品還沒有銷售出去，還不足以證明這是實際銷售價格。其實這種想法是不成立的，在計算非法經營數額的選擇方式中，還有一種是按照標價計算，在實際銷售過程中，當事人往往不會按照標價銷售，而是在標價基礎上打折銷售。在認定有利于當事人的事實時，我們認為要注意證明標準，不能拔得太高。

第二個原因是在司法實務中，絕大部分假冒注冊商標案件都是按照市場中間價格計算假冒產品的價值，一審判決已經形成思維慣性了。

第三個原因，按照市場中間價格計算出來的非法經營數額更大，小案變大案。

第二，有時候，需要警惕司法機關按照商標權利人出具的價格說明計算非法經營數額。

在司法實務中，通常由商標權利人出具書面材料，認定涉案產品是正品還是假冒產品，雖然利害相關，但也無可厚非，因為是不是假冒產品，除了被告人(犯罪嫌疑人)之外，就只有商標權利人最清楚了。

但很多時候，商標權利人除了會出具書面材料證明涉案產品是不是假冒產品之外，還會額外出具一份書面材料，說我們公司的產品價格是多少，這批扣押的產品總共價值多少錢。

對于這份價格說明，司法機關要不要采納呢？我們認為，司法機關可以酌情參考一下，但絕對不能將其作為認定涉案產品價格的依據。

王某華在杭州市蕭山區某廠房內，未經“STIHL”注冊商標所有人許可，在生產的油鋸導板上使用“STIHL”注冊商標，共計生產出標有“STIHL”注冊商標的油鋸導板共計8740片。被侵權單位安德烈.斯蒂爾股份聯合公司出具價格證明，認定在中國市場銷售上述相同型號產品的零售價共計3465730元。這個案件中，原審就是按照3465730元的非法經營數額，判處王某華有期徒刑三年九個月，并處罰金175萬元。

這種按照商標權利人的價格說明計算非法經營數額的做法是嚴重違法的。理由如下：

第一，商標權利人與本案的處理有嚴重的利害關系，根據其出具的價格說明計算非法經營數額，存在既當運動員又當裁判員的嫌疑。

第二，商標權利人的產品投放市場后，這些產品是通過各種各樣的代理商、店鋪銷售出去的，商標權利人的價格實際上只是建議銷售價格，未必與實際銷售價格一致，因此商標權利人也不具備出具正確的價格說明的能力。

第三，在現實生活中，存在更好的、更加真實可靠的認定方法。根據司法解釋規定，假冒產品的市場中間價格是根據鑒定得出來的，那就意味著必須由當地的物價部門，通過市場調研的方式，才能得到一個正確的結果，而且這個結果必須以鑒定的方式作出，不能以價格說明的方式作出。在刑事司法實務當中，商標權利人的價格說明實際上一份書面的被害人陳述，物價部門的鑒定意見實際是一份專家意見，兩者的權威性不可同日而言。

所以，我們認為，由于利害相關等原因，根據商標權利人的書面材料認定涉案產品是正品還是假貨，那是迫不得已而為之。在認定涉案產品價格的時候，由于具有其他更好的選擇，不能按照商標權利人的書面材料認定涉案產品的價格(非法經營數額)。