掛靠人起訴發包人系列之四：界定掛靠與分包對當事人影響重大

提出問題：
假定下列場景：掛靠關系情形下，被掛靠人與掛靠人之間的合作內容為一方出借資質、另一方借用資質，雙方并無工程承包關系，被掛靠人對掛靠人沒有支付工程款的責任。鑒于掛靠人與發包人之間形成了事實合同關系，應由發包人支付工程款。
如果掛靠關系被認定為轉包關系，被掛靠人的法律地位轉變為轉包人，掛靠人的法律地位轉變為轉承包人，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條第2款（原解釋第26條第2款）規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”據此，被掛靠人對掛靠人承擔支付工程款的責任，發包人在拖欠被掛靠人范圍內對掛靠人承擔責任。
可見，準確界定掛靠與轉包，對三方當事人的權利義務具有重大影響。實踐中，就掛靠與轉包的界定問題，產生以下四類糾紛：

類型一：一審（二審）法院認定為掛靠，掛靠人認為是轉包，主張被掛靠人承擔連帶責任
典型案例：北京市高級人民法院（2021）京民申7890號裁定（彭某亮與北京中泰眾力建筑工程有限公司、德信智能手機技術（北京）有限公司等建設工程合同糾紛案）
掛靠人彭某亮再審理由：二審法院認定本案各方關系為掛靠法律關系錯誤，本案應為轉包法律關系，中泰建筑公司、德信公司應就欠付實際施工人彭某亮施工款承擔連帶責任。
裁判規則：二審法院從《承包經營合同》的簽訂、工程款結算的辦理、工程款支付情況等事實，認定彭某亮為與中泰建筑公司簽訂承包合同之主體，其為實際施工人是正確的。同時，二審法院根據各方當事人陳述并結合本案證據，認定彭某亮與中泰建筑公司為掛靠關系，不違反法律規定。因彭某亮掛靠中泰建筑公司與德信公司簽訂《建設工程施工合同》，其與德信公司之間形成事實建設工程施工合同關系。彭某亮作為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的合同無效，但其完成施工并經驗收合格，德信公司應當就彭某亮的施工折價補償。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用掛靠情形。故中泰建筑公司不承擔給付工程款的責任。
類型二：一審（二審）法院認定為轉包，被掛靠人認為是掛靠，掛靠人與發包人之間成立事實合同關系，工程款應由發包人支付

典型案例：最高人民法院（2021）最高法民終394號判決（羅某雄、貴州鋼建工程有限公司、遵義市新區開發投資有限責任公司建設工程施工合同糾紛案）
被掛靠人貴州鋼建公司再審理由：羅某雄作為實際施工人只能向遵義開投公司主張工程款，貴州鋼建公司不承擔合同責任，遵義開投公司和羅某雄建立事實上的建設工程施工合同關系。
裁判規則：通過轉包、違法分包等形式參與案涉工程并實際施工的主體，其只能向轉包人、違法分包人主張工程款。發包人和轉包關系或違法分包關系下的實際施工人之間并不存在合同關系，實際施工人無權基于合同關系要求發包人向其支付工程款；如果發包人存在欠付承包人工程款的情況，進而導致承包人不能夠支付實際施工人的包括農民工工資在內的工程款的，上述司法解釋有條件地突破了合同相對性，規定了發包人應在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。因此，本案羅某雄有權依照《項目內部承包合同》向案涉工程承包人即轉包人貴州鋼建公司要求其支付工程款。遵義開投公司作為發包人其對于羅某雄的工程款請求，其只在欠付合同相對人貴州鋼建公司工程款范圍之內承擔責任。一審法院判令遵義開投公司在貴州鋼建公司欠付羅某雄工程款范圍內承擔責任，系適用法律錯誤，本院予以糾正。
類案：
最高人民法院（2019）最高法民申1677號裁定（北京建工集團有限責任公司、黃進濤建設工程施工合同糾紛案）
最高人民法院（2020）最高法民申77號裁定（寧夏第七建筑工程有限公司、寧夏回族自治區煙草公司吳忠市公司建設工程施工合同糾紛案）
最高人民法院（2020）最高法民申1004號裁定（四川省同創偉業建設工程有限公司、江朝華建設工程施工合同糾紛案）

類型三：一審（二審）法院認定為掛靠，發包人認為是轉包，不應當免除被掛靠人的支付責任
典型案例：最高人民法院（2021）最高法民申2114號裁定（寧夏金泰隆房地產開發有限公司、寧夏恒安信工程建設有限公司、楊某國建設工程施工合同糾紛）
發包人泰隆房地產公司再審理由：恒安信建筑公司與楊某國之間名為“掛靠”實為“轉包”，即使楊某國與恒安信建筑公司存在掛靠協議，楊某國也不能突破合同相對性原則無序主張權利，恒安信建筑公司不能脫責，而金泰隆房地產公司應在欠付工程價款范圍內承擔責任。
裁判規則：楊某國作為案涉工程的實際施工人與發包人金泰隆房地產公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，故金泰隆房地產公司應當承擔支付楊某國欠付工程款的責任。因恒安信建筑公司與楊某國之間系掛靠關系，而非轉包關系，故金泰隆房地產公司不能依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規定，要求恒安信建筑公司承擔支付工程款的責任，對金泰隆房地產公司該項申請再審理由，不予支持。
類案：
最高人民法院（2019）最高法民申5609號裁定（鄂爾多斯市凱創房地產開發有限責任公司、周來根建設工程施工合同糾紛案）
類型四：一審（二審）法院認定為轉包，發包人認為是掛靠，掛靠人無權根據施工合同司法解釋（一）第43條（原解釋第26條）向發包人主張權利
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申729號裁定（重慶瑞昌房地產有限公司、中信國安建工集團有限公司、白某強建設工程施工合同糾紛案）
發包人瑞昌房地產公司再審理由：白某強與中信建工集團基于簽訂的《內部承包合同》，雙方形成掛靠關系。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。白某強不是非法轉包和違法分包實際施工人，無權依據該解釋的規定向瑞昌公司主張工程款。
裁判規則：中信建工集團中標在前，白某強與中信建工集團簽訂內部承包合同在后，實際施工人白某強并未以承包人中信建工集團的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發包人瑞昌公司就合同事宜進行磋商，故認定中信建工集團與白某強為掛靠關系，沒有事實依據。因此，二審法院依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，認定發包人瑞昌公司在其欠付工程價款范圍內對實際施工人白某強承擔工程款及利息支付責任，并無不當。（文/北京和銘律師事務所，原創文章，轉載注明出處）