最高院五巡法官會議紀要八條（房地產建設工程部分）

2建設工程轉包合同的結算是否應以承包合同的結算為前提（2019年第5次）

【案情摘要】

甲公司與乙公司簽訂《總承包合同》，乙公司采用BT模式承包案涉工程。后乙公司與丙簽訂《轉包合同》，將工程轉包給丙施工。2016年9月，丙提交結算資料，乙公司轉交發包人甲公司但未獲回復。丙起訴請求乙公司支付工程價款，乙公司以甲公司未與其結算為由抗辯。

【法律問題】

建設工程轉包合同的結算是否應以承包合同的結算為前提？

【不同觀點】

甲說（肯定說）：本案轉包合同采用的結算標準與承包合同相同。因而承包合同與轉包合同具有牽連關系，不能作為完全相互獨立的合同看待。承包人在收到實際施工人的結算資料后轉交給發包人的行為，不構成對工程價款的認可。發包人未審核同意結算資料的，實際施工人無權請求結算。特別是在發包人與承包人已另案發生訴訟的情況下，將可能導致同一個工程在不同案件中出現不同金額的工程價款。另外，實際施工人提交的結算資料普遍存在“水分”。如果本案按照結算資料支持實際施工人主張的工程價款，而在發包人與承包人的另案訴訟中發包人提出有效抗辯，則可能導致承包人承擔巨額差價損失。

乙說（否定說）：本案轉包合同只是約定按照承包合同定額結算，而非以前者結算為前提。轉包合同與承包合同仍然屬于獨立的合同。承包人對實際施工人提交的結算資料未進行審核即提交發包人，且在實際施工人提起訴訟后仍未就結算資料欠缺真實合理性提出有效抗辯，理應承擔相應責任。即便由此導致承包人可能承擔一定的損失，亦應視為其應當承擔的商業風險，不能作為其拒絕向實際施工人支付工程價款的理由。

【法官會議意見】

采乙說。承包合同與轉包合同僅具有事實上的牽連關系而非法律上的牽連關系，分屬于獨立合同。在當事人雙方無特殊約定的情形下，轉包合同的結算不以承包合同的結算為前提。實際施工人向承包人提交結算資料后，承包人理應在合理期間內審核并及時向實際施工人提出核定意見。承包人未對結算資料提出異議，而僅以發包人尚未與其結算作為抗辯事由的，應不予支持。即便在發包人與承包人、承包人與實際施工人的不同訴訟中可能會出現工程價款差異，但此種差異乃是兩個合同事實牽連關系的體現，不能作為其具有法律牽連的理由。實際施工人提交的結算資料具有“水分”只是可能而非現實，且承包人可以通過審核結算資料擠掉“水分”，而不能將此項工作完全交由發包人處理。承包人長期怠于行使此項權利，造成的損失應由其自行承擔。

4合同預期違約解除權及損失賠償范圍的認定（2019年第22次）

【案情摘要】

2007年10月8日，甲公司發布《材料采購生產用石灰招標文件》，乙公司投標中標。雙方簽訂《石灰投資建設協議書》，約定乙公司投資建設石灰生產線，甲公司定向采購。履約過程中雙方均出現違約行為，乙公司起訴要求解除合同并賠償損失。

【法律問題】

合同預期違約情形下，解除權是否成立，損失賠償范圍如何界定？

【不同觀點】

觀點一：解除權成立，賠償范圍包括可得利益。一方明確表示不履行主要債務，守約方有權解除合同，并要求賠償包括預期利潤在內的全部損失。

觀點二：解除權不成立，不得賠償可得利益。僅表示不履行部分義務或存在履行瑕疵，不構成根本預期違約；合同應繼續履行，可得利益尚未發生，不予賠償。

【法官會議意見】

采乙說。“合同僵局”最終導致非違約方不必要的損失，也導致整個社會資源的浪費。根據公平原則，在合同僵局的情況下，首先應由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權，也不與違約方協議變更或者解除合同的，應當允許違約方解除合同。允許違約方可以解除合同并不是賦予其“法定解除權”。《民法典》第五百八十條第二款中確認的是合同的“司法解除”。此外，在雙方均存在違約的情形下，要根據雙方違約行為的程度以及其他具體情況，判斷合同解除權的歸屬，進而判斷合同是否應該予以解除。

6合同解除后的可得利益損失賠償問題（2019年第26次）

【案情摘要】

甲公司與乙公司簽訂《BOT協議》約定：乙公司在甲公司廠房范圍內出資修建一條生產線，建成后乙公司運營期為10年，運營期滿后無償交甲公司；運營期內，甲公司以300元/噸的固定價格向乙公司收購生產線產出的產品，如甲公司全年接收量小于10萬噸則應補足差額，按10萬噸進行結算；另約定如甲公司構成根本違約，則乙公司有權解除合同并要求甲公司收購該生產線、甲公司支付收購款后獲得該生產線所有權。乙公司依約建成生產線并履行供貨義務，但甲公司長期拖欠貨款，經多次催告后仍未支付。乙公司運營5年后，因多次協商未果，向甲公司發出解除合同通知、并向人民法院提起訴訟，請求確認合同解除并由甲公司即時收購生產線，同時向乙公司支付欠付貨款、賠償10年運營期間的可得利益損失等。雙方認可乙方稅后純利潤為80元/噸。

【法律問題】

合同解除后，守約方主張可得利益損失應否支持？

【不同觀點】

甲說：應予賠償。合同解除是因違約導致，守約方有權主張履行后可獲得的利益，包括預期利潤，符合相關法律規定。

乙說：不予賠償。解除使合同關系溯及消滅，可得利益基于合同履行，解除后無履行基礎，不應賠償。

【法官會議意見】采部分支持說。合同解除既對將來發生效力，又可產生溯及既往的效果。對于尚未履行的應當終止履行，對于已經履行的則可要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。可得利益損失應分情況、分階段進行考察：已履行期間的可得利益（差價扣除成本稅費）可予支持；未履行期間的可得利益不予支持。

8以物抵債協議有效且不存在履行障礙，債權人可否要求債務人履行舊債（2019年第39次）

【案情摘要】

甲公司與乙公司簽訂建設工程施工合同，由甲公司承建乙公司A工程。因乙公司未按期付款，雙方形成《會議紀要》，約定乙公司以其A工程的部分鋪面沖抵欠付工程款1200萬元。后乙公司就18間抵款鋪面與甲公司指定的第三人簽訂商品房買賣合同，辦理預售備案并交付使用。甲公司以抵債商鋪未辦理過戶登記為由起訴要求支付工程款。

【法律問題】

以物抵債協議有效且不存在履行障礙，債權人可否要求債務人履行舊債？

【不同觀點】

甲說（有權說）：以物抵債協議是指債權人與債務人約定以他種給付代替原給付，以消滅舊債的合同，屬于代物清償。根據債法原理，清償是消滅債的方式之一，需債權人實際受領抵債物方能成立。因此，以物抵債協議是實踐性合同，在抵債物的所有權未轉移至債權人前，以物抵債協議未成立。故債權人僅能要求債務人履行舊債。

乙說（無權說）：以物抵債協議作為民事合同，其成立要件受制于當事人意思自治及《合同法》規定。《合同法》以諾成合同為原則、實踐合同為例外。以物抵債協議屬無名合同，參照買賣合同規定應為諾成性合同，自雙方達成合意時成立。當事人達成以物抵債協議是為清償舊債，新債與舊債并存，但在協議有效且無履行障礙時，當事人不得單方要求履行舊債。

【法官會議意見】

采乙說。以物抵債協議自雙方合意成立時生效，在有效且無履行障礙時，債權人不得單方要求履行舊債。

10先行判決在建設工程施工合同糾紛中的適用（2019年第41次）

【案情摘要】

A公司與B縣政府簽訂投資協議，約定由A公司出資修建某工業園區基礎設施。隨后A公司與甲、乙二人簽訂建設工程分包合同。施工過程中，A公司無力支付工程進度款導致停工，甲、乙二人起訴要求A公司支付工程價款，并要求B縣政府在欠付范圍內承擔責任。雙方對工程價款分歧較大，申請司法鑒定后無力交納鑒定費用，遂申請就A公司自認部分先行判決。

【法律問題】

先行判決在建設工程施工合同糾紛中如何適用？

【不同觀點】

甲說：應當在先行判決的適用中充分發揮法官的釋明義務，明確當事人的申請是變更訴訟請求還是先行判決。依照《民事訴訟法》第一百五十三條規定，先行判決僅為中間判決，如果人民法院根據當事人的申請或者經審理后認為可以先行判決的，在作出判決后應當就剩余部分繼續審理，不應駁回當事人主張的其他訴訟請求。

乙說：如果當事人提交的申請書已經明確其他部分將另行主張，應當理解為其明顯具有變更訴訟請求的意思表示，可不適用先行判決，直接對查明部分進行裁判。

【法官會議意見】

采甲說。人民法院應當根據案件實際情況確定是否適用先行判決，在當事人因專業知識、文化水平等因素于訴訟中提交的申請書存在表述不清或與法律規定相沖突的情形下，人民法院應當就其提交的申請書進行詢問，在明確其真實意思后就相應法律效果作出釋明，避免僅就字面模糊意思徑行裁判。

11非必招項目的招投標文件能否作為結算工程價款的依據（2019年第44次）

【案情摘要】

甲公司將非必招工程項目對外招標，乙公司投標報價52000萬元，經6次澄清核減1000萬元。甲公司確定乙公司中標并發出《中標通知書》（未注明中標價）。雙方后簽訂《總承包合同》約定工程價款46000萬元。乙公司起訴請求按招標投標文件確定的工程價款結算。

【法律問題】

非必須招標項目，招投標文件與后續施工合同不一致，應以何者作為結算依據？

【不同觀點】

甲說：招投標文件應作為結算依據。即便項目非強制招標，當事人自愿采用招投標方式，即受《招標投標法》約束。根據第46條，不得訂立背離實質性內容的協議，結算應以中標文件為準。

乙說：應以實際履行合同為準。非強制招標項目，《招標投標法》第46條并非效力性強制性規定。雙方事后協商變更并實際履行，系真實意思表示，應按實際合同結算。

【法官會議意見】

采乙說。不論是否屬于必招項目，當事人選擇以招標投標方式締結合同，就應受招投標制度的約束。招標、投標、《中標通知書》符合要約、承諾規定，發出中標通知書時合同成立。根據《招標投標法》第四十六條，雙方不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議，該條未區分必招與非必招項目，應當一體適用。

13法人分支機構未經法人授權所作債務加入承諾的效力與責任（2019年第47次）

【案情摘要】

A分公司是B公司成立的分公司，負責人為蘇某某。2012-2013年期間，楊某杰向楊某文轉款7408萬元，楊某文出具5張借條，蘇某某在其中4張上簽名捺印。款項進入楊某文賬戶后轉給蘇某某4000余萬元，蘇某某又轉給B公司法定代表人1000余萬元。2015年蘇某某以A分公司名義出具3張借條并加蓋分公司印章。借款未獲清償引發訴訟。

【法律問題】

法人分支機構未經法人授權所作債務加入承諾是否有效？責任如何承擔？

【不同觀點】

甲說∶行為有效，全部責任說

根據《民法總則》第七十四條的規定，法人依法設立的分支機構可以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔。該規定確立了判斷法人分支機構所實施法律行為的效力及責任歸屬的一般規則。現行法律并未對法人分支機構加入債務的相關問題進行特別規定，應根據《民法總則》關于民事法律行為效力的一般規定判斷債務加入的效力，在此基礎上按照第七十四條的規定確定責任歸屬。法律并未規定法人分支機構加入債務需經法人特別授權，因此，只要該債務加入行為滿足民事法律行為的一般有效要件，法人就應該承擔由此產生的全部民事責任。在法人分支機構有自己管理的財產的情形下，可以其所管理的財產承擔責任債務，不足以承擔的，由法人承擔。

乙說∶行為無效，過錯責任說

現行法律未就法人分支機構加入債務的行為效力及責任承擔等問題進行規定，屬于法律漏洞。債務加人，相當于在債務人之外為債權人增加了一個新債務人。債務加入和保證一樣具有擔保債權實現的功能。在責任承擔上，債務加入又近似于連帶責任保證。基于二者的相似性，可類推適用法律、司法解釋關于企業法人分支機構提供保證的裁判規則判斷法人分支機構加入債務的效力、責任承擔等問題。根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的規定，法人分支機構提供保證需經法人特別授權，則債務加入亦須有法人授權。法人分支機構越權加入債務的行為無效，法人及其分支機構有過錯的，根據其過錯承擔相應民事責任。

【法官會議意見】

采乙說。法人分支機構不具有獨立民事主體地位，債務加入不屬于日常經營活動范圍，參照擔保法司法解釋，未經法人授權的債務加入行為無效，因此給債權人造成損失的，分支機構根據過錯承擔相應民事責任。

15項目經理以工程項目部名義對外借款應否由公司承擔還款責任（2019年第49次）

【案情摘要】

甲公司與張某、趙某簽訂《建設工程施工勞務分包合同》，將某項目分包給二人施工。該勞務分包合同由李某代表甲公司在發包人處簽字，并加蓋有甲公司工程項目部的印章。簽訂前述勞務分包合同前后，張某、趙某向李某轉賬支付共計354萬元。其后李某出具《借條》一份，載明向張某借款500萬元，若到期未償還則每月支付30萬元違約金。該《借條》由李某簽字、并加蓋了甲公司工程項目部的印章。張某、趙某持前述《借條》提起訴訟，請求甲公司支付500萬元及違約金。甲公司認可項目部系由其設立，且對印章真實性無異議，同時陳述其與李某之間系經濟合作關系，李某是經濟責任人，認為案涉借款系李某個人行為，甲公司不應承擔還款責任。

【法律問題】

項目經理以工程項目部名義對外借款應否由公司承擔還款責任？

【不同觀點】

甲說：由公司承擔還款責任

項目經理代表公司與實際施工人之間進行了多項與項目相關的活動，作為債權人的實際施工人知道或應當知道項目經理的身份；借條上也加蓋了公司工程項目部的印章，因此，債權人有理由相信借款主體為公司。公司內部對項目經理職權范圍的限制，不得對抗善意相對人，且債權人對于借款的實際用途無法了解。因此，應該認定該款為公司借款，由公司承擔還款責任。

乙說：由項目經理個人承擔還款責任

項目經理只有權進行與工程項目有關的行為，但無權進行與工程項目無關的個人借貸。盡管借條上加蓋了公司工程項目部的印章，但并非所有加蓋公章的行為都視為公司認可的行為，應只限定于與項目相關的行為。案涉借條上并未載明該款為項目保證金或其他與工程相關的用途，借款均進入項目經理個人賬戶，而非公司賬戶，且無任何證據可以證明借款實際用于項目工程。因此，應認定該款為項目經理的個人借款，應由其個人承擔還款責任。

【法官會議意見】

采乙說。項目經理以工程項目部名義對外借款由公司承擔還款責任需要滿足三個條件。首先，行為人具有代理權外觀。項目經理有權以公司名義進行與工程項目相關的活動。案涉行為人以項目經理的身份與相對人進行過多次與工程相關的活動，其所出具的借條上不僅簽有公司項目經理的簽名，且加蓋有公司工程項目部的印章，因此，相對人有理由相信項目經理具有代理權。其次，相對人善意且無過失。相對人知道或者應當知道項目經理只有權進行與工程有關的行為，對外借款一般情況下不屬于其職責范圍內的事務。在對外借款的情況下，借條上應寫明所借款項的實際用途，否則無法證明相對人并無過失。最后，所借款項實際用于工程建設。案涉借條上并未寫明所借款項的實際用途，且借款均進入項目經理的個人賬戶，相對人亦無任何證據證明借款實際用于工程建設。因此，在無法證明所借款項實際用于工程建設的情況下，應由項目經理個人承擔還款責任。

來源：最高人民法院第五巡回法庭法官會議紀要，人民法院出版社，2021年8月1日出版

來源：北京和銘律師事務所