法秩序統一可否以“違法”為依據

陳景輝

法學博士，中國人民大學法學院教授

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摘要

行刑交叉和民刑交叉的討論，近來已成法學的熱點，并引出“法秩序統一”的理論主張，這是一種基于“一般違法”來描述整體之法律的想法。但由于“違法”只能用來描述對課予義務之規范的違反，且法律之中還廣泛存在授予（私人和公共）權力的規范，因此它不足以描述作為真正整體的法律。即使是課予義務的規范，也需結合其所屬部門法的性質方能準確理解，而這會導致“一般違法”之概念的徹底不成立。因此，法秩序統一的想法必然是錯誤的。

關鍵詞

法秩序統一；違法；部門法；課予義務；授予權力

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目 錄

導言

一、從違法到法秩序統一

二、區別違法與犯罪的日常觀念

三、喜憂參半的境遇

四、違法與課予義務

五、違法與授予權力

六、一般違法與部門法劃分

結語

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導言

只要是一般的人類實踐，其背后總是存在相關的理論，法律實踐也不例外。一種以刑法為主軸，具體表現為行刑交叉和民刑交叉的法律實踐，近來引起廣泛關注。“法秩序統一”這個源自德語的詞匯所代表的一整套看法，正是它背后的法律理論。由于實踐受其背后理論決定，如果該理論是錯誤的，實踐的基本面貌和未來走向都必須被改寫。本文即用來驗證“法秩序統一”的理論，最終的結論將是這套理論是錯誤的。

法秩序統一并非毫無來由的虛空想象。盡管由不同的部門法所組成，法律仍需被看作是一個真正的整體。由于正好可用來描述作為真正整體的法律，“法秩序統一”有著強大的直觀吸引力。但它絕非唯一選項，此外還可使用“體系性”這樣似乎空洞的表達，或使用以單一價值來塑造的“法律帝國”來描述。更關鍵的是，以刑法為主軸的行刑、民刑交叉之法律實踐，其所蘊含的“法秩序統一”，其實是一種以“一般違法”為核心的系統主張。如果它就是對作為整體之法律的最佳描述，這等于承認所有部門法都是以違法為核心的。如果說刑法必然且也只能如此，但憲法、民法和行政法也會如此嗎？法律又該作何理解？

一、從違法到法秩序統一

（一）違法與察覺法律的存在

　　只要人類社會存在法律，它就必須被看作是極端重要的，即法律是最重要的制度體系。既然如此，法律需要讓生活在其下的人們，能時刻感受到它的存在，這集中體現在法律的“公布”上：法律必須以某種昭示天下的方式，讓人們知曉其存在、知悉其內容。“公布”由此成為法律生效的前提，而生效則意味著人們的行動自此開始受到法律的管轄、約束、評價和指引，這將嚴重影響他們的規范處境。公布如此重要，以至于它不只是法律的要求，而且還是“法治”的必備成分。

　　但僅有公布仍然不夠。由于數量的爆炸，人們已對法律目不暇接，很難準確知曉法律的存在及其內容如何；尚有相當多距離日常生活較遠的專業性法律，人們缺乏充足的關注動機。因此，人們體察法律的日常方式主要是實踐性的，法律在大多時候都能真實地發揮作用，大部分人們在多數時刻遵守法律，大部分的違法行為都能被有效追究。即便自身并未卷入其中，甚至與這些實踐有相當的時空距離，人們仍可依憑實踐感受法律的存在。

　　如果說實踐中的守法行為大多是沉默的，自然融入日常生活的運轉之中，很少被他人主動察覺；但違法行為卻相當醒目，周遭人們很容易發現它們的存在。如果這還變成一定程度的公共事件，將會引來更多的注目，當然也使得其中的法律受到普遍關注。這表明，相較于合法行為，違法行為更有助于人們體察法律的存在。換言之，違法行為以顯著且鮮明的方式告訴人們，法律正在管轄、約束、評價著你們的行為，你們最好主動接受法律的指引，否則將會遭遇生活上的明顯不便。

　　（二）法律的分與合

　　法律或違法會帶來多樣的生活不便。其中一些極其嚴重，導致自由和生命的剝奪，自由和生命正是人類最珍視的事物；還有一些相對輕微，只會帶來金錢損失，或只需作出賠禮道歉等特定行動；另有一些更加輕微，只會使得人們所追求的目標落空，例如舉辦儀式卻沒有登記的無效婚姻。此處有個關鍵爭論：如果剝奪生命和自由、金錢損失和賠禮道歉所關聯的一定是違法行為，那么未登記所導致的婚姻無效是不是違法行為，卻經常伴有不同的理論主張。所以本段的開頭，才會使用“法律或違法”的表達。

　　暫且放過這一點。即使面對前兩種確切無疑的違法，一種概念區分的必要性也需盡快提出，否則將會混淆剝奪生命和自由與金錢損失各自所針對的對象，以為對后者所關聯的違法行為，同樣可施以生命和自由的剝奪，這會導致法律評價的畸輕畸重。甚至，某些原本無需付出金錢代價的行為，有可能面對自由和生命的損失，這更是法律評價的徹底混亂。于是，剝奪生命和自由所針對的違法行為，獲得了“犯罪（行為）”的獨特稱呼；金錢損失等所針對的違法行為，則是“單純”或“狹義”的違法（行為）。

　　由于刑法被用來專門針對犯罪行為，單純的違法行為通常分別歸屬于民法或行政法。這樣一來，盡管法律是個真正的整體，但其中一定得有刑法、民法、行政法的劃分。因此，當中國徹底擺脫諸法合體、民刑不分的傳統時，這必須被認為是個絕不可以顛覆的巨大進步。但一個嚴峻的理論難題隨之出現：由于部門法劃分帶有“封建割據”的鮮明味道，這會危及“法律作為真正之整體”的成立。那么，該怎樣描述作為真正整體的法律？它不過就是部門法的簡單相加？

　　此時，法律處在分合兩難的境地：為了不混淆違法所引起的諸種不便，就必須對法律做部門法劃分；如果必須存在部門法劃分，但“法律是否還是真正的整體”立刻疑問重重。有沒有一種方式能同時完成這兩個貌似沖突的任務？以違法為核心的“法秩序統一”觀念適時出現。它首先通過支持某種關于違法與犯罪的特殊看法，在承認二者存在區別的同時，將它們均統攝在廣義違法或一般違法之下；然后通過將法律視為以一般違法為核心的規范體系，來實現統合法律的任務。簡單說，這是一種以違法為核心的法秩序統一，或統一于違法的法秩序。

二、區別違法與犯罪的日常觀念

（一）日常觀念與一般違法

　　當一國只有刑法這一種法律，它也就只存在犯罪這一種違法，此時違法就必然是犯罪，犯罪就必然是違法。當它還有憲法、民法、行政法等其他部門法，違法和犯罪才必須區分。但二者的區別究竟為何？此處有個廣受認可的日常觀念：違法并不必然是犯罪，但犯罪卻必然是違法。這個日常觀念深入人心，幾乎是包括法律專家在內所有人的共識，但專門負責在不疑處有疑的學者不應輕易放過。以上已同時提到兩種違法：一種是將犯罪包含其中的廣義違法，另一種是不包括犯罪的狹義或單純違法，后者同樣是廣義違法的子項。這就需要思考“違法不必然是犯罪，犯罪必然是違法”中的“違法”，究竟是指哪種違法？以及這會如何影響日常觀念？

　　當“違法”是指廣義違法時，由于它與犯罪存在包含關系，必然得出“違法不必然是犯罪”“犯罪必然是違法”的日常觀念。但如果指的是狹義違法——違反刑法以外的法律，日常觀念就需徹底修正。“違法‘不必然’是犯罪”這前半句話，必須修正為“違法‘必然不’是犯罪”，盡管“必然不”與“不必然”均屬否定語詞，但意涵完全不同。“犯罪‘必然’是違法”這后半句話，則需徹底改寫成“犯罪‘必然不’是（狹義）違法”，而“必然”與“必然不”直接相互否定。因此，當“違法”僅指狹義違法時，它與犯罪的區別只能是“違法必然不是犯罪，犯罪必然不是違法”，而非日常觀念所云的“違法不必然是犯罪，犯罪必然是違法”。

　　這表明，對理解違法與犯罪之間關系而言，廣義違法與狹義違法是關鍵。對日常觀念的肯定，蘊含著對“違法=廣義違法”的承諾。否則，當一國法律中包含憲法、刑法、民法、行政法等部門法，就只會分別存在違憲行為、民事違法、行政違法等狹義違法，以及犯罪（刑事違法）這種特殊違法；而且，它們之間還是相互獨立的，即犯罪不是違憲，違憲不是民事違法，民事違法不是行政違法，如此等等。在日常觀念之中，“違法=廣義違法”通常只是隱含的，無需說話者時刻挑明。但它在理論上卻必須存在，只有加上它才能準確理解每一種違法。于是，在日常觀念看來，犯罪就是“廣義違法+刑事違法”，違憲則是“廣義違法+違反憲法”，民事違法則是“廣義違法+民事違法”，行政違法則是“廣義違法+行政違法”，如此等等。由于可涵蓋所有違法，廣義違法獲得了“一般違法”的抽象名稱，于是犯罪等于“一般違法+刑事違法”、違憲等于“一般違法+違反憲法”、民事違法等于“一般違法+民事違法”、行政違法等于“一般違法+行政違法”，如此等等。

　（二）差別的相對性

　　一旦獲得“一般違法+××違法”的基本結構，所有具體違法之間的區別，就會面臨兩個輕重程度不同的說法。其中程度最重的說法是，相對于一般違法，每種具體違法都是它的子項，其間不存在性質區別；其中程度較輕的說法是，各具體違法間一定會有所差別。換言之，就一般違法來說，各具體違法間并無不同；就每種具體違法而言，它們之間仍有區別。這究竟是怎樣的區別？理論上存在兩種“區別”，一種是性質區別，例如自然性別中的男性與女性，男性不是女性且女性不是男性；一種是程度區別，例如老頭和小伙，今天的老頭過去都是小伙，今天的小伙未來都是老頭（如果身體健康的話）。

　　當然，在老頭與小伙的區別上，存在“（同屬）男性”的隱含條件，于是老頭等于“男性+50歲以上”，小伙等于“男性+30歲以下”。既然都是男性，老頭和小伙的差別只在“年齡”上，這顯然是程度區別。同理，犯罪與狹義違法的區別，也只會是像“年齡”一樣的程度差別，但“均屬于一般違法”卻是不變的前提條件。于是，無論差別有多大，都無法挑戰“均屬一般違法”這一點，它們只能是程度性的。刑法學者關于緩和的違法一元論和違法相對論的討論，不過是在爭論究竟該用怎樣的程度語詞，來描述犯罪和狹義違法的區別。但如果不拋棄“一般違法”的默示前提，這些都不過是名詞之爭，不會有實質差異。

　　不僅如此，30歲以下與50歲以上的不同，還帶來了一個關鍵的聯想：犯罪和狹義違法之間的區別，只在于“嚴重程度”上。其中的“嚴重”是指違法所引起的諸種生活不便，它們之間存在程度上的差異，有的剝奪生命和自由，有的帶來金錢損失，有的導致目標落空。于是，就像可對男性的年齡按大小做線性排序，靠前的一段是小伙，中間的一段是大叔，最后的一段是老頭，一般違法的內部也會形成線性鏈條：靠前一段較輕的是民事違法，它要么使目標落空，要么需賠禮道歉，嚴重的會導致金錢損失；中間一段是行政違法，它要么是金錢損失，要么喪失從事特定行動的資格（例如吊銷營業執照），甚至會短暫失去人身自由（例如行政拘留）；最后一段是刑事違法，（如果不算可單獨適用附加刑的少數情形）它以長期剝奪自由起步，過渡到永久剝奪自由，最后是最嚴酷的剝奪生命。

　　必須注意，無論是程度區別還是線性鏈條，都只是關于“一般違法+××違法”之基本結構的后半部分，也即各具體違法之間區別的問題，它因此可改寫為“一般違法+（具體違法間的）程度區別”或“一般違法+（具體違法間的）線性鏈條”。此時，一個巨大理論的好處立刻顯露，它為在承認部門法劃分的同時，完整描述作為整體的法律提供了可行方案。其中，“一般違法”描述了作為整體的法律，“程度區別”或“線性鏈條”描述了部門法的劃分，這就得出以“法律是一套關于違法的統一秩序”為確切含義的特殊想法，也即所謂的“法秩序的統一（性）”。那些并非基于一般違法來描述法律整體的主張，未必一定要使用這個專門名稱。

三、喜憂參半的境遇

（一）實踐優勢

　　一旦各部門法或各具體違法之間形成線性鏈條，就會出現先后的順序問題，就像先是小伙、后是老頭，也會先有各狹義違法、后有犯罪。再將各狹義違法替換成其他部門法，將犯罪替換成刑法，就得到目前已被廣泛接受的主張：先有其他部門法、后有刑法，或其他部門法是刑法的前置法，刑法是其他部門法的后置法。盡管已有理論家不愿接受這樣的名稱或定位，但這就是自然的邏輯結果，除非他們已準備拋棄一般違法的概念。

　　除了使描述整體法律成為可能，線性鏈條中的先后關系，還會帶來顯著的實踐優點。既然犯罪與各狹義違法間，是老頭和小伙一樣的先后順序問題，由于老頭不可能不先是小伙，犯罪也絕不可能不先是狹義違法，無論是民事違法還是行政違法。這樣一來，一個行為只要不是狹義違法，它就絕無可能變成犯罪，就像一個姑娘不可能變成老頭，無論年紀有多大；一個已被評價為犯罪的行為，也必須得先是狹義違法，就像那個早晚會成為老頭的小伙。于是，構成狹義違法，就成為構成犯罪的限制條件，從而徹底排除對合法行為任意施加剝奪生命和自由的可能，也即杜絕了“任意犯罪化”的可能。

　　但線性鏈條還是會帶來問題：就像所有健康的小伙終會成長為老頭一樣，這預示著所有狹義違法終將有變成犯罪的那一天。這句話看起來平常，但將違法所引起的生活不便加進來，立刻觸目驚心。這表明，在某些條件下，民事違法和行政違法可輕易變成犯罪，犯罪于是成為懸在所有狹義違法之上的達摩克利斯之劍，這勢必引發“過度犯罪化”的問題。然而，相比于“所有合法行為均可犯罪化”，“所有狹義違法均可犯罪化”明顯是個更好的結果；或者相較于“任意犯罪化”，“過度犯罪化”成為一個值得付出、但也必須付出的代價。

　　但代價畢竟還是損失，只要有可能，理應盡量避免。于是，就有必要在犯罪與各狹義違法間再做劃界，這就引出民刑交叉和行刑交叉的話題，且它必然以刑法為主軸。但如何處理交叉或如何劃界，絕不可能只是個理論問題，它主要是個事實問題。就像關于小伙和大叔的邊界究竟是25歲還是30歲，大叔和老頭的邊界究竟是50歲還是55歲，任何關于老頭、大叔、小伙的理論，既不支持、也不反對那個界限究竟應該是多少歲，最多只能給出一個模糊的數值區間。一旦有必須明確界分的實踐需要，就只能以事實方式在該區間中強行確定。因此，民刑交叉、行刑交叉的理論討論，其實質意義相當有限，除證明劃界的必要性與提供模糊數值空間外，對確切劃界標準無能為力，也根本不存在這樣的理論標準。

　　（二）表層問題

　　但只要無法提供確切的標準，只能等待事實的出現，過度犯罪化的威脅就會始終存在，這成為了法秩序統一的一個理論缺陷。但相較于“任意犯罪化”，這個理論缺陷仍可接受，畢竟這個世界并不存在完美的理論，也沒有完美的做法。然而，這并非唯一的缺陷，還有一些更嚴重的缺陷，正在侵蝕著法秩序統一的根基。本節先來討論一些表層缺陷，將深層缺陷留待下節詳細展開。

　　其一，民事違法和行政違法的排序問題。小伙、大叔和老頭的界限盡管模糊，但在年齡的線性鏈條中有一點是確定的，即他們是“同類”之間的先后關系。然而，同樣是具體違法之間的線性鏈條，（刑）法學者的看法卻有關鍵改動，他們在堅持刑法是民法和行政法的后置法的同時，卻認為民法和刑法是兩個并列的前置法。這等于說，雖然犯罪仍是排位最后的老頭，但卻無法再將民事違法視為小伙、將行政違法視為大叔，而只能是一個類似小伙、一個類似姑娘。這徹底破壞了民—行—刑的最初線性鏈條，變成民—刑與行—刑兩個獨立的鏈條。這種嚴重的邏輯混亂，危及線性鏈條的整體有效性，也引起對法秩序統一的徹底懷疑。

　　其二，既嚴重又不嚴重的違憲。如前所述，前、后置法的安排，由其引起之生活不便的嚴重程度決定，那么憲法是否比刑法更嚴重？由于憲法本身無法成為剝奪生命與自由的根據，它似乎比刑法更不嚴重；但從（婚內）出軌和重婚的比較中，將會得出完全相反的結論。由于出軌通常是民事違法，它只會影響離婚時的財產分割；但其中某些類型的重婚，由于公然挑戰法秩序而成為犯罪。但所有違憲行為不都在公然挑戰法秩序嗎？線性鏈條之中的憲法，究竟是民法還是刑法的同類？此時，憲法經常將看作置入線性鏈條的“異類”，這實際上在主張一個特稱命題，即“憲法外”的其他法律是統一的；但法秩序統一原本是個全稱命題，理應納入憲法才是。但如此修正后的法秩序統一，已非關于法律整體的恰當描述。

　　其三，程序（訴訟）違法的位置。按照法律常識，除民法、刑法、行政法等實體法外，還存在各類程序法，其中一些是訴訟法，其他則是非訴訟法的程序法。僅就訴訟法而言，它們顯然也能被違反，線性鏈條應如何安排這種違法？一個常見想法是，按照其所附隨的實體法來做安排，即刑事訴訟法等程序法與刑法等實體法地位相同。但如何還能說違反刑事訴訟法與刑事違法是兩類不同違法？這種附隨性的說法是否準確描述了訴訟法的地位？也許更好的選擇，是采取對待憲法的方式，將訴訟法也看作無法置入線性鏈條的異類。但這會使得法秩序統一所能描述的范圍大為收縮，徹底不再是關于整體法律的全稱判斷。

四、違法與課予義務

（一）潰于蟻穴

　　當然，支持者可做壯士斷腕，將法秩序統一限縮為僅關于刑法、民法與行政法的局部理論，放棄描述整體法律的雄心，這就導致在法秩序統一的名義下僅聚焦于民刑交叉與行刑交叉的今日格局。但這種做法可行嗎？情形仍不樂觀，它對民法和行政法的描述也不完整。

　　一個停留很久的問題是，當某人舉辦了婚禮但卻未婚姻登記時，他與另一人締結的婚姻顯然無效，對這種無疑屬于民法調整范圍的情形而言，可使用“違法”來描述嗎？根據民法學常識，“違法”主要用來描述違約和侵權，“無效”卻是個更普遍的用語。這突出表現在《民法典》總則編第六章第三節“民事法律行為的效力”上，該節15個條文（第143條至第157條）所使用的，主要是效力、有效、無效等相關語詞。于是，舉辦婚禮卻未婚姻登記的情形，只能做“無效婚姻”、而非“違法婚姻”的描述，甚至根本不存在“違法婚姻”的用語，就連重婚、有禁止結婚的親屬關系、未達到法定婚齡等情形（《民法典》第1051條），法律所使用的語詞也是“婚姻無效”。顯然，即便可將民事法律行為與違法聯系起來，但這也無法實現對民法的完整描述。

　　對行政法的不完整描述，以更極端的方式展現出來。如果行政法并非只是關于行政機關如何行政的“規定（制）”，而是關于行政機關如何合法的“法律”，那么“行政機關違法”就必然是典型的行政違法。這突出表現在行政訴訟上，它只能是“民告官（行政機關）”的訴訟形態，而不同于“民告民”的民事訴訟，也不同于“官（代表國家的檢察機關）告民”的刑事訴訟。如果因為共享“告民”的基本結構，遂可統一民事違法與犯罪；但卻因“告官”的特殊結構，而無法一道統一行政違法。除非將行政違法僅限定為“民”的違法，才能獲得“告民”的共享結構，方可做法秩序統一的描述。

　　關注行刑交叉的理論家經常如此操作。由于，“官告民”與“民告官”絕無交叉可能，他們眼中的行政違法就只是“民（人們）”的違法，“官（行政機關）”的違法已在視野中消失，行刑方才獲得交叉的機會。例如，他們通常關心《刑法》規定的組織、領導傳銷活動罪，與國務院《禁止傳銷條例》對傳銷行為的界定，以決定哪些（人們的）傳銷行為屬于犯罪、哪些并非如此。或者，關心《刑法》規定的交通肇事罪，與國務院《道路交通安全法實施條例》（當事人）交通行政責任之間的關系，以決定怎樣的行政責任會或不會引發刑事責任。

　　這導致出現在行刑交叉之中的行政法，基本只有行政法規和行政規章，很少包括行政法律。因為只有這樣的廣義法律（行政法規）和準法律（行政規章），才是關于“民（人們）”之行為何時構成違法的規定，然后才可能與刑法發生實踐交叉，最終統一在“告民”的基本結構之下。然而，這會使得對作為法律之“行政法”的理解發生顛倒：作為狹義法律的行政法律不再是典型的行政法，那只能屬于行政法規與行政規章。于是，行政法不再是關于行政機關如何合法的“法律”，而不過是關于行政機關如何行政（實施管理）的“規定（制）”；而且原本居于中心位置的行政訴訟（民告官），也被排擠到行政法律實踐的邊緣。

　　（二）什么是違法？

　　當然，以上這些討論，并未危及對刑法的理解。其一，刑法的確導致剝奪自由或生命這種最嚴重的生活不便，而且這還是刑法的定義性條件，否則一個社會斷不會存在刑法這種特殊的法律；其二，刑法的內容的確被關于違法的規定充滿，或者除犯罪這種特殊違法之外，刑法再無其他內容；其三，刑法中所規定的犯罪，其典范形態是指個人（人們）的違法，單位犯罪并非典型的刑事違法，也無法在脫離個人行動的基礎上獲得此種判斷。這些方面說明為何法秩序統一會以刑法為主軸，或這個看似關于整體法律的主張，其中起主導作用卻是刑法學者。但這也反向預示著，憲法、民法、行政法、程序（訴訟）法的內容，并沒有被關于違法的規定充滿，它們還有其他的內容，而這些內容可能才是其典范內容，即是它們決定了一部法律為何是憲法、民法、行政法、或程序（訴訟）法。是否果真如此，需依賴對違法的進一步討論。

　　那么什么是違法？這個問題似乎不難回答：違法就是違反法律。但這只是在以繁瑣方式重述問題：什么是違反法律？此時，一種專業性說法挺身而出：既然法律是由規范組成，違反法律等于違反法律規范。但什么又是違反法律規范？例如對于“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”之條文所表達的規范，何種情形構成對它的違反？從規范的角度講，某人因實施故意殺人行為，而引起該規范對他的適用，于是“故意殺人”這個日常語言中的違法（犯罪）行為，反倒成了“合乎規范”的行為。只有當他實施搶劫之類有別于故意殺人的行為，才是“不合乎”該規范的“違法（規范）行為”。然而，說故意殺人是“合法（合乎規范）行為”，將嚴重違反日常的法律觀念；而且說搶劫是個“違法（故意殺人之規范）行為”，更會導致嚴重的邏輯混亂，這不過是在說搶劫與“故意殺人”的規范無關，根本談不上二者之間的合乎與違反。

　　既然無法從“合乎規范”的角度做理解，就只能從規范的內容來理解違法。嚴格來說，規范其實就是規范陳述，這是一種必須使用“規范詞”的一般陳述。所謂規范詞，既可以是必須、應當、不得、可以等道義助動詞，也可以是權利（權力）、義務、許可、責任等規范名詞，且它們之間存在著換算關系。例如，可以基本對應權利和許可，必須或不得對應義務和責任。這樣一來，所有規范陳述大致可分為兩類：課予義務的規范（陳述）與授予權力的規范（陳述）。

　　之所以說“義務”是被“課予”（impose）的，是因為除少數承擔者認為那就是自己該做的情形外，義務普遍被看作一種與自身意愿相反的負擔；如果事先不存在義務，人們不太容易如此行事。之所以說“權力（power）”是被“授予”（confer）的，是因為它不但允許而且鼓勵擁有者使用自己的意愿，由自己來決定是否動用、以何種方式動用這項權力，并成為權力事項上的自我“立法者”，也才有能力塑造自己想要的生活。例如結婚的權力，它一方面能讓你依據自己的本心，決定是否要過一種被叫做婚姻的生活；另一方面當你作出這個決定后，允許你自由選擇結婚對象，只要對方也有與你共同生活的意愿，婚姻就此形成。

　　那么違法在指什么？它僅指違反義務嗎？非常明顯，“違反義務”的說法毫無瑕疵。對于一項義務——無論是作為還是不作為義務，人們要么服從、要么不服從；如果不服從，你的行為將被說成是對義務的違反或違反義務。當你違反的義務屬于法律而非道德，你的行動就被叫做“違反法律”或“違反法律（定）義務”，“違法”則是對此的簡稱。從行為的角度看，你違反法律的行為也可稱作“違犯（offence）”，即在法律上錯誤的行為。這樣一來，不服從法律、違反法律、違反法律（定）義務、實施違犯行為、行為在法律上錯誤，這些短語盡管側重不同，但都在指同一件事情。

　　既然義務是被課予或被強加的，它就在表達“做這件事，無論你是否愿意”的意思，但僅有做或不做的義務通常不夠，經常需要“制裁”的伴隨。作為制度性事物，法律制裁與道德制裁明顯不同：如果后者可以是廣泛的敵意或批評，不必達到身體強制的程度，并需要借助羞恥心、良心或罪惡感等道德情感的力量，但前者卻必須與制度化的制裁相伴隨。它一方面必須以制度化的方式事先明確規定，另一方面又必須以制度化的方式強制執行。盡管如此，在理論上，仍可明確區分做或不做的“義務”以及相伴隨的“制裁”，這對比于由“權力”所引發之“無效”（nullity）時意義重大。

五、違法與授予權力

（一）無效與制裁

　　與課予義務不同，授予權力是另外一種規范現象，以至于很難用“違法”來做描述。語言上的例證是，不服從、違反、違犯、錯誤等描述義務現象的語詞，無法直接用來描述權力現象，除非做某些重要的改造，但改造又會帶來權力現象的扭曲。例如，義務人不可放棄自己的義務，那只能是對義務的違反，但權力人基本均可放棄權力；在權力的內容上，無論你做或未做相關行動，你都會被評價為正確、而非錯誤，未動用自己權力的行動，也無法被描述為對權力的違犯。尤其重要的是，并不存在不服從自己權力這回事，只存在不服從他人權力這回事，但這仍然是對自己之義務、而非對自己之權力的違反（犯）；也有一些語詞只適于描述權力，例如權力可被侵害，義務卻只能被違反。當然，最核心的仍是權力與無效的關系，徹底不同于義務與制裁的關系。

　　理論上講，如果能將不滿足權力而引起的“無效”，化約為因違法義務所帶來的“制裁”，權力將不過是特殊類型的義務，違法一詞也可以用于權力未獲滿足的情形，剛才那些差異不過是不值得重視的瑣碎之事。但在結構上，權力與義務的區別相當明顯：無效是權力陳述自身的一部分，但制裁并非義務陳述自身的一部分。具體來說，“有權力這樣做”與“不這樣做將導致無效”，這兩個陳述是同一回事；但“如果這樣做，將判處3年有期徒刑”之附隨制裁的義務陳述，卻可分解為“不得這樣做”的義務與“（否則，將會被）判處3年有期徒刑”的制裁，且二者是相互獨立的單元。

　　反對者或許會說，離開了前面的義務，后面的制裁就是無頭蒼蠅。但重點并不在此，而在于即使缺乏后面的制裁，前面的義務仍足以成立。這是因為，由于規范陳述的主要功能是指引行動，一個即使并未附隨制裁的義務陳述，也足以完成對行動的指引。但如果權力陳述并不天然蘊含“無效”，它將根本無法指引行動，而喪失成為規范陳述的資格。所以，“無效”才是權力陳述的天然成分，但“懲罰”卻并非義務陳述的天然成分。以下例子清楚呈現了這一點：雖然權力陳述表面上是關于“可以做某事”的陳述，但“我可以呼吸”的事實，卻無法被描述為“我有權力呼吸”的權力陳述，由于呼吸是生物自然生理機制的一部分，本來并不存在有效與無效的問題，所以“我有權力呼吸”將無法提供對呼吸行動的指引，也就不再是一項真正的權力陳述。

　　反對者當然還會說，由于“無效”事實性地引起生活不便，它與制裁不再有實質的不同。這個看似成理的反駁，誤解了權力陳述與義務陳述各自發揮指引功能的方式。義務陳述發揮指引功能的方式，是通過要求你不這樣做或必須這樣做，使得特定情形在事實上“不發生”，無論你的意愿如何。但權力陳述發揮指引功能的方式，卻是在期待特定情形的“發生”，至于它在事實上是否發生，則主要取決于你的意愿。如果你愿意它發生，并按照權力的指示行事，它大概率就會發生；如果你不愿意它發生，即使法律的確期待它的發生，它也絕不會發生。由于存在“使得特定情形不發生”與“期待特定情形發生”的區別，一旦出現與前者相反的事實，就會被描述為不服從、違反、違犯等，但它們卻無法用來描述后者，因為不存在與之相反的情形。

　　（二）復雜情形：授予公共權力

　　然而，致力于將權力陳述化約為義務陳述的做法，在法學中仍相當牢固，即使它們的確是兩類不同性質的陳述。其中的一個想法是，權力陳述必須建立在義務陳述的基礎之上，或者義務陳述是權力陳述的背景性條件，因此一旦缺乏相關的義務陳述，權力陳述盡管還談不上是虛假的，但至少也是脆弱的。這樣一來，真正的法律陳述就只有義務陳述，權力陳述不過是完整義務陳述的一個片段。這種看法的致命之處在于，它無法回答義務陳述由何而來的問題。非常明顯，法律上的義務陳述一定來自另一種更根本的權力陳述，即授予某人、某團體或某機關制定義務陳述（規范）之權力的陳述。這種權力陳述的基本內容是，當適用條件獲得滿足時，規范主體有權通過實施規范（所規定的）的行為，而引起特定的規范性改變。在這些規范改變之中，既可能包括權力上的改變（權力陳述）、也可能包括義務上的改變（義務陳述）。當然，如果規范主體未能滿足那些條件，其行使權力的規范行為將是無效的。

　　這種根本的權力陳述，有時只是創造出義務陳述，刑法就是此類義務陳述的典型集合。它有時會以為“個（私）人”創造權力陳述作為核心任務，這就是授予私人權力（利）的情形；為此，它還經常要為“他人”創造出相關的義務陳述，民法就是此類典型。有時情形則更為復雜，它不僅在創造權力陳述的同時，創造出一些關于“他人”的義務陳述，而且也為“權力人本身”創造出一些特殊的義務陳述，這就是授予“公共權力”的情形。是否存在為權力人本身創造的義務陳述，這是后兩種權力陳述的關鍵差別：對授予私人權力的情形而言，法律所追求之特定情形的發生，主要取決于權力人的意愿或民法所云的“意思表示”；但對授予公共權力的情形而言，法律所追求之特定情形的發生，將不取決于你（權力人）的意愿。

　　這就表明，在授予公共權力的情形中，仍足以使用違反、違犯與不服從之類語詞，來描述法律所追求之特定情形的未發生，違法于是又與權力陳述關聯起來，這正是授予公共權力之情形的復雜之處。與之相較，授予私人權力的情形，只包括權力陳述以及與之相關的義務陳述，或者說當法律授予“我”權力時，通常伴有課予“他人”不得侵害的義務。但除了這兩種陳述，授予公共權力的情形還包括第三種陳述，即指向權力人自身的義務陳述，其中的典型、也是最嚴重的，就是《刑法》第九章中所規定的各種瀆職罪。于是，是否伴隨指向權力人的義務規范，成為這兩種授權規范的關鍵區別。但由此得出授予公共權力的規范就是義務規范，從而有了被違反或違法的可能，這種推論仍明顯荒謬。

　　如前所述，無論哪種授權規范，其目的都是為了使某種情形“發生”，而不是為了使這種情形“不發生”，后者正是義務陳述的目的所在。當授予的是私人權力時，這種情形是否發生，將完全取決于私（權力）人的意愿。但如果授予的是公共權力，則這種情形的“發生”，將不取決于權力人的意愿；但以何種具體方式發生，仍取決于權力人的意愿，因此它仍是恰如其分的權力規范、而非義務規范。這表明，不但權力規范本身，就連指向權力人的義務規范，也都在服務于“使特定情形發生”的目的，而不能直接作“為使某種情形不發生”的理解。此時，盡管仍可使用違法、違反、違犯與不服從等語詞，但已不足以描述授予公共權力之規范的全貌。

　　因此，授予行政機關道路交通秩序的管理權，是為了讓道路交通安全、有序這件事情發生；授予立法機關立法權，是為了給人民的生活適時引進新的規范、廢除舊的規范、改變不合適的規范；授予司法機關司法權，是為了作出合法且適當的法律裁判。這些機關當然也會因此被課予義務，但這些義務的目的都是致力于上述情形的出現，而不是使得它們不發生。哈特給出了一個非常巧妙的比喻，大致的意思是：之所以要授予裁判權力，是為了讓一場足球比賽順利進行，而不是為了讓他們頻繁出示紅黃牌；否則那就不再是足球比賽，而是另一種被叫做“出示紅黃牌”的游戲。由于必然伴有指向權力人的義務規范，所以將授予公共權力的規范等同于課予義務的規范，這就相當于將足球比賽理解為“出示紅黃牌”的游戲。

六、一般違法與部門法劃分

（一）兩種義務與一般違法

　　然而，必須小心剛才這個結論，不要誤以為所有課予義務的規范，都是為了服務于授予權力的規范。所謂“服務”云云，僅僅適用于授予公共權力的同時，為“權力人自身”創設義務規范的情形。那些單純的義務規范（例如犯罪），以及在授予私人權力的同時，課予他人義務的規范（例如侵權），其目的就是為了讓特定情形“不發生”，因而可稱作純粹的義務規范。而為（公共）權力人自身創設義務的，則成為附屬性義務規范。也可這樣說，附屬于授權規范的義務規范，雖然看似是為了使特定情形不發生，但它其實是以消極的方式讓這種情形發生，而這是被其附屬的授權規范所明確追求的。是為了讓特定情形不發生、還是讓它不發生，正是這兩種義務規范的最大不同。

　　但這會引起另一種誤解：從純粹義務規范所引起的客觀效果來說，它也可做“以間接方式”追求特定情形發生的理解，但這必將混淆“所追求之結果”與“副產品”。例如，人類發明了汽車，這在事實上造成了廢氣排放，但廢氣排放顯然只是發明汽車的副產品，安全、快捷的交通才是它所追求的結果。當然，這并不是說所有副產品都是壞的，也有好的副產品，例如汽車會減少遭受搶劫的機率，但這仍不是發明汽車所追求的結果。理論上講，它們之間的區別就在于是否“有所追求”，即事先是否對此結果已有清楚意識，并致力于追求此種結果的出現。一旦特定結果的出現，只是創造者的意外之事，它就只是副產品，無論是意外的好、還是意外的不好。

　　因此，盡管可對所有類型的義務規范，均使用不服從、違法、違犯行為、法律上錯誤等消極語詞，但這是否同時準確描述了義務規范，卻仍有明顯不同。這對純粹義務規范來說當然是完整的，但對輔助性義務規范來說卻不完整，因為這無法顯示出“意圖特定情形發生”的意義。也就是說，要想完整描述后一種義務規范，就必須結合它所附屬的授權規范，或者至少要把這種被附屬的授權規范當做背景。這樣一來，一般違法的概念就徹底失去了成立的理由，這等于對所有的義務規范而言，違法、不服從、違犯行為、法律上錯誤等描述都是完整的。

　　之所以會有“一般違法”的概念，且它很容易獲得普遍接受，是因為無論法律專家、還是普通民眾，都經常把“違法”當做了“（同）類概念”，認為那代表著某種相同的性質。例如于“人”這個概念，由于具備了共同的本質（例如基因），黃種人、白種人、黑種人都被歸屬于作為“類概念”的“人（類）”。但還有另外一些非屬于“類概念”的概念，它們只是一種名義性的概念，除了共享一個相同的名稱之外，并不存在某種必然共享的本質。這類似于“中山路”，它既可以指南京的中山路，也可以指廣州的中山路，并不存在關于中山路的“本質”，而且也根本不存在這樣的本質。一旦認識到違法、不服從、違犯行為、法律上錯誤這些語詞，只能提供對純粹義務規范的完整描述，而無法完整描述附屬性義務規范，違法就只是“名義概念”，而非“類概念”，也就不存在違法的“本質”，當然也不存在“一般違法”了。

　　（二）部門法劃分的意義：一個有限討論

　　但剛才的結論似乎太樂觀。盡管“一般違法”不足以統一對附屬性義務規范與純粹義務規范的描述，但它仍適合于對所有純粹義務規范的描述；特別是刑法之犯罪與民法之侵權這兩類純粹義務規范，似乎仍可統一在“一般違法”之下。但問題是，它對于犯罪所屬的刑法與侵權所屬的民法，仍能提供完整的描述嗎？由于刑法被純粹義務規范所充滿，以違法來描述刑法就一定妥當；或者，由于違法描述了全部的刑法規范，它當然也能描述作為整體（部門法）的刑法。但對于民法來說，以違法來描述侵權規范雖然是妥當的，但這卻絕非對民法的完整描述；或者，由于違法只能描述民法中的侵權，它無法成為對作為整體（部門法）之民法的描述。

　　正是這個差別，連帶著“違法妥當描述了侵權”的結論，也值得再做斟酌。只有當侵權能從民法中徹底獨立出來時，方能對它做完整且妥當的違法描述；如果侵權必然是民法的一部分，“違法”就只能提供片面的描述，完整的描述則需結合“民（私）法”的性質。這使得一般違法的概念必須徹底放棄，盡管它的雄心已經收窄在統一犯罪和侵權上。也就是說，“違法”的意義范圍，必然受制于部門法的劃分。它對于刑法的完整描述也同樣取決于刑法的性質，這是一種完全由純粹義務規范所組成的法律，但對于那些并非由純粹義務規范所組成的法律來說，違法則無法提供完整的描述。

　　受限于主題和篇幅，此處只能略述部門法劃分的兩個相關要點。其一，之所以要做部門法的劃分，是因為法律的任何單一組成部分，無論有著怎樣的重要性，都不足以完全代表其所屬的整體法律。這同時蘊含著，任何部門法不能代表或取代其他的部門法，否則它就有資格成為整體法律的代言人。因此，即使是憲法這個最高法，也必須且只能被看作部門法之一，無法代替其他部門法或代表整體的法律。其二，對組成特定部門法的各部分而言，無論是用來授予權力的、還是課予義務的，對它們的妥當且完整的理解，必須建立在對其所屬之部門法的準確理解上，或者部門法的性質決定了對其組成部分的理解。

　　刑法因被純粹義務規范所充滿，足以對它做“違法”的完整且妥當描述，但這只是特例、而非普遍情形，“一般違法”由此成為不當聯想。民法則是一種授予私人權力（利）的典型法律，其目的就是讓人們能夠依據自己的意愿，去規劃、創設和追求自己想要的生活，所以才又被叫做“私法”。即使其中包含侵權這樣的純粹義務規范，但對它的準確理解，仍必須結合民法的私法屬性。因此，盡管在“阻止特定情形發生”上，侵權無疑是犯罪的同類；但卻不能“僅”以此來理解侵權，否則它理應屬于刑法，而非民法。這突出表現在，刑法必須是關于“報應正義”的法律，而侵權卻是關于“矯正正義”的法律。該怎樣看待矯正正義的意義？它是否使得侵權成為以消極方式促成人們謀劃私人生活的附屬性義務規范？根據前面的討論，這個答案顯然錯誤。侵權仍以“特定情形不發生”為目的，但由于其中蘊含的矯正正義，正好是關于私人之間雙務（bipolar）關系的私人正義，所以才與授予私人權力的規范一道，歸屬于針對“私人”的法律，也即民法或私法。

　　對于憲法性質的理解，部門法劃分也提供了關鍵幫助。如果說刑法由純粹義務規范充滿（刑法=違法（犯罪）），民法由授予私人權力（利）規范和純粹義務規范（侵權）共同組成，但憲法卻以授予公共權力的規范為核心，所以才成為典型的“公法”，這使得其中少有犯罪和侵權一樣的違法。這似乎挑戰了常識，“違憲”當然屬于狹義的違法。前面的討論已說明，未能滿足授權規范要求之情形，其實只是無效，而非違法，所以才會普遍存在箴言一般的“違憲即無效”，但卻無人主張“犯罪即無效”；并且，“憲法因缺乏罰則（違法）而非完整法律”的看法也一并錯誤，它在授權規范的意義上已徹底完整。簡單說，“無效”已足以提供對行使公共權力之行為的指引，根本不需要在無效之外另設罰則（違法）。

　　因此，盡管憲法一般帶有關于基本權利和基本義務的內容，但它們只能被看做對公共權力之授予的反向描述。尤其是，相較于公民的基本權利，基本義務在憲法中通常都處于次要或邊緣的地位。這個看起來不起眼的結論，對理解行政法的性質來說意義重大。盡管行政法同樣是授予公共權力的部門法，而與憲法一道共同組成了公法。但在日常實踐中，人們最經常打交道的，仍是《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《治安管理處罰法》之類課予人們義務的法律，它們似乎是最典型的行政法。這樣一來，對行政法來說，究竟應作授予行政機關權力的理解？還是作課予人民義務的理解？這兩個理解貌似均可，但所帶來的行政法形象完全不同：前者期望特定情形的發生，后者追求特定情形的不發生。如果行政法必須與憲法共同組成公法，或必須將憲法視為行政法的“假總則”，行政法授權規范的性質立刻鮮明，它必須作促成特定情形發生的理解，而非通過課予人民義務的方式，追求特定情形的不發生。

　　最后可再回顧作為起點的刑法。剛才的討論已表明，（包括犯罪在內的）各種具體違法之間，并非小伙、大叔和老頭一樣的程度區別，而是絕不存在過渡關系的性質區別。于是，當一個行為屬于民事侵權或行政違法，它就絕不可能屬于犯罪，民刑與行刑的交叉均不復存在，當然也不存在“過度犯罪化”的危險。但這似乎表明刑法可將任意行為納入自身管轄，“任意犯罪化”的更致命危險重新回來，應如何避免這個結果？一個通常的做法，是如同行政法一樣，將刑法也納入憲法的管轄，并認為它們共同組成完整的公法。但刑法畢竟已被課予義務的規范徹底充滿，根本無法作授予公共權力的理解，這是它被一同納入公法的最大障礙。唯一出路是革新對刑法的認識，只能以自然犯為核心、行政犯或法定犯為例外的方式，來理解刑法的內容或性質，“任意犯罪化”的威脅才可徹底解除。

結語

哈特早就指出：對構成現代法體系之多樣的法律，作完整且詳細的分門別類，以免落入所有法律都必須化約為同一簡單類型的偏見，這項任務仍有待完成。但法學之中卻始終有著對“統一性”的強烈渴望，以一般違法來統一所有的違法，進而以法秩序統一來描述作為整體的法律，正是這種渴望的一個新表達。不過，只要看到違法僅與義務規范有關，且尚有附屬性義務規范與純粹義務規范之別，一般違法就已搖搖欲墜；再加上對部門法劃分的認識，即使是對純粹義務規范的描述，也需結合其所屬部門法的性質，基于違法的法秩序統一必將轟然倒塌。這表明，縱使法律是一個真正的整體，它也不可能是僅關于違法的事物，只被用來阻止特定情形的發生，否則法律只是人們應竭力避免的事物，“法治”的理想更無從談起。因此，要想準確描述法律整體，必須承認并尊重法律在內容上的多樣性，而“多樣性”則意味著，各部門法之間的差別是性質的，而非程度的。

內容來自《法學家》2026年第2期，轉自“法學家雜志”公眾號，本文章僅限學習交流使用，版權歸原作者所有。

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