什么情形下，“介紹買(mǎi)賣外匯”不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？

作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》，廣義上的非法買(mǎi)賣外匯有四類行為：私自買(mǎi)賣外匯、變相買(mǎi)賣外匯、倒買(mǎi)倒賣外匯、非法介紹買(mǎi)賣外匯。

為什么認(rèn)定“非法”？

因?yàn)槲覈?guó)對(duì)外匯市場(chǎng)實(shí)行嚴(yán)格的管控制度，兌換外匯必須在國(guó)家指定的交易場(chǎng)所進(jìn)行，開(kāi)展外匯交易等經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)必須經(jīng)國(guó)家外匯管理部門(mén)的許可。

所以，在未經(jīng)許可的情況下，任何個(gè)人或組織私下買(mǎi)賣外匯，或擅自把外匯交易作為一項(xiàng)長(zhǎng)期謀利的業(yè)務(wù)，均違反了上述國(guó)家規(guī)定，系非法。

非法，既可能指行政違法，也可能指刑事犯罪。

02

上述四類非法買(mǎi)賣外匯行為，有的涉及行政違法，有的可能涉及刑事犯罪。

（1）私自買(mǎi)賣外匯是指繞開(kāi)國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所買(mǎi)賣外匯，單純是為了換匯自用，而不是以營(yíng)利為目的，所以這類行為不具有經(jīng)營(yíng)性，僅構(gòu)成行政違法。即便私下?lián)Q匯的數(shù)額超過(guò)500萬(wàn)元，在定性上也不可能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

對(duì)此，廣東省高院刑二庭《關(guān)于審理地下錢(qián)莊類非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件法律適用問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告》也持相同立場(chǎng)：不以營(yíng)利為目的，通過(guò)地下錢(qián)莊將外幣兌換成人民幣或?qū)⑷嗣駧艃稉Q成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒(méi)有通過(guò)兌換行為本身從中謀取經(jīng)濟(jì)利益的，不能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

（2）倒買(mǎi)倒賣外匯、變相買(mǎi)賣外匯，本質(zhì)上都是將外匯作為交易標(biāo)的，以低買(mǎi)高賣、跨境對(duì)敲的方式賺取匯率差價(jià)或交易手續(xù)費(fèi)。其主體往往是地下錢(qián)莊，即未經(jīng)許可從事本應(yīng)由國(guó)家批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)才能經(jīng)營(yíng)的外匯業(yè)務(wù)，在達(dá)到相應(yīng)數(shù)額的情況下，就可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

（3）關(guān)于非法介紹買(mǎi)賣外匯，有觀點(diǎn)認(rèn)為這類行為直接構(gòu)成犯罪，其依據(jù)是1998年9月1日最高法《關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買(mǎi)賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱“98解釋”）第四條第二款，居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R100 萬(wàn)美元以上或者違法所得10萬(wàn)元人民幣以上的，按非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

注意，這里的關(guān)鍵詞是“騙購(gòu)?fù)鈪R”，而不是“非法買(mǎi)賣外匯”，該第二款所指的居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R行為是為了呼應(yīng)第四條第一款所規(guī)制的企業(yè)或單位騙購(gòu)?fù)鈪R行為，屬于騙購(gòu)?fù)鈪R的幫助犯。

實(shí)際上，“98解釋”出臺(tái)的三個(gè)月后，1998年12月29日，全國(guó)人大常委會(huì)就頒布了我國(guó)唯一的單行刑法《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣外匯犯罪的決定》（下稱“98決定”），其第一條正式設(shè)立了“騙購(gòu)?fù)鈪R罪”。

也就是說(shuō)，對(duì)于直接實(shí)施騙購(gòu)?fù)鈪R或居間介紹騙購(gòu)?fù)鈪R的行為，以前按照“98解釋”第四條以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，現(xiàn)在依據(jù)“98決定”第一條以騙購(gòu)?fù)鈪R罪論處。

2019年2月1日，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱“19解釋”），其第二條明確規(guī)定，非法買(mǎi)賣外匯可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的僅限于兩類行為，即倒買(mǎi)倒賣外匯和變相買(mǎi)賣外匯。

03

由此，我們可以得出以下結(jié)論：

《外匯管理?xiàng)l例》規(guī)定的四類非法買(mǎi)賣外匯行為，均屬于行政違法，但不一定都構(gòu)成犯罪。

私自買(mǎi)賣外匯，對(duì)應(yīng)的一般是單純換匯自用者，由于不存在營(yíng)利目的，所以僅構(gòu)成行政違法，不以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

變相買(mǎi)賣外匯和倒買(mǎi)倒賣外匯，系典型的非法經(jīng)營(yíng)行為，對(duì)應(yīng)的是經(jīng)營(yíng)地下錢(qián)莊的自然人或法人，當(dāng)涉案數(shù)額或違法所得達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

非法介紹買(mǎi)賣外匯，一般是上述三類行為的手段或從屬行為，對(duì)應(yīng)的行為主體有兩類：一是不以營(yíng)利為目的、臨時(shí)、偶然地為換匯者介紹的人，二是專門(mén)為地下錢(qián)莊介紹換匯客戶或在購(gòu)匯者和售匯者之間牽線搭橋并從中謀利的人。因此，該手段或從屬行為的定性，取決于目的行為的性質(zhì)：

前者不以介紹換匯為業(yè)，沒(méi)有營(yíng)利目的，雖然也違法，但不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪論處；后者屬于地下錢(qián)莊的幫助犯或變相經(jīng)營(yíng)外匯業(yè)務(wù)的實(shí)行犯，往往明知自己在為地下錢(qián)莊幫忙或以撮合換匯客戶謀利為業(yè)，若經(jīng)介紹產(chǎn)生的換匯數(shù)額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，也可能成立非法經(jīng)營(yíng)罪。

04

可見(jiàn)，雖然現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋沒(méi)有明文規(guī)定“非法介紹買(mǎi)賣外匯”必然構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但基于共同犯罪原理和非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，那些專門(mén)為地下錢(qián)莊介紹客戶或直接為換匯客戶居間介紹以謀利的行為，仍可能成立非法經(jīng)營(yíng)罪的幫助犯或?qū)嵭蟹浮?/p>

反過(guò)來(lái)，雖然存在為換匯者介紹渠道的客觀行為，甚至在不知情的情況下為地下錢(qián)莊介紹了換匯者，但若在案證據(jù)無(wú)法證明其主觀上有營(yíng)利目的或存在以居間介紹換匯謀利的情況，就不能認(rèn)定該介紹行為具有經(jīng)營(yíng)性，也就不能以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

如贛康檢刑不訴（2025）104號(hào)一案，

經(jīng)二次退回補(bǔ)偵，檢察院仍然認(rèn)為公安認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件：

在案證據(jù)僅查實(shí)L某實(shí)施了幫助J某非法兌換外匯的事實(shí)，但未查實(shí)L某有其他的非法換匯事實(shí)或慣常為他人換匯的行為，也未查實(shí)L某幫助J某換匯的實(shí)際獲利情況，行為的經(jīng)營(yíng)性顯現(xiàn)不足。

雖然L某與J某約定有償換匯，需要支付手續(xù)費(fèi)，但L某主要是基于朋友和業(yè)務(wù)伙伴關(guān)系而幫助J某換匯，與通過(guò)換匯服務(wù)、倒買(mǎi)倒賣外匯從中抽取手續(xù)費(fèi)、匯率差價(jià)，并以此作為主要收入來(lái)源等行為存在一定區(qū)別，故決定對(duì)L某（存疑）不起訴。