北京經濟犯罪辯護律師：串通投標案的處理重點及辯護要點

北京經濟犯罪辯護律師：串通投標案的處理重點及辯護要點

串通投標案件倒查13年，主要涉及工程建設、政府采購以及其他大型資產處置等涉及國家、集體和公民合法利益的民生工程項目。串通投標罪是首當其沖的罪名，以及因該行為牽連的貪腐、行受賄問題接踵而至。相關犯罪與串通投標行為雖然相互交織，但在法律評價上又不必然牽連。于是，就存在數罪并罰的基礎。

串通投標行為本身并非重罪，不會處以嚴重刑罰，而且很多案例都是按照緩刑處理的。但是，牽扯的關聯犯罪行為才是打擊重點，也才是被告人最擔心的。

串通投標案重點審查的對象是標王、陪標專業戶以及虛假招標投標項目中的行為主體。通過排查重點項目，串并聯審查過程中逐步涌現出來的行為主體都會被重點關注。而一旦被重點關注上，被告人不僅關心自己的案件，更多的是擔心被額外重點關注，包括前后左右的社會關系，包括自己企業經營和被追繳的違法所得一系列問題。

對于在招標投標活動中排除有效競爭，損害國家、集體和公民合法利益的活動，建設豆腐渣工程、危害中小學食堂配送項目等行為都應當重點打擊。

但是，我們也不能談“虎”色變，并非所有涉及投標被查的都被定罪處罰。定罪處罰必須依照刑法規定，必須符合串通投標罪的犯罪構成要件。

一、串通投標罪涉及的主體

招標投標項目涉及的主體都可能涉及串通投標罪，串通投標罪正犯就是招標人和投標人，但共犯就會涉及圍繞著項目招標投標活動的參與者，包括評標委員會成員、招標代理機構等單位，重點還有這些單位的直接負責、主管以及其他參與人員。

筆者曾經辦理的一起串通投標罪、受賄罪的案件中，就有人提出，參與投標的都是單位和機構，不可能以個人身份參與，作為串通投標罪的犯罪主體不應當是個人。要么是單位犯罪，順帶處理直接主管人員和其他直接負責人員，要么不應當定罪。單獨對自然人定罪不符合法律規定。

對于這個問題，其實刑法本身已經給了答案?！缎谭ā返诙偃粭l規定，單位犯串通投標罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員。結合刑法第二百二十三條的規定，自然人當然是本罪的犯罪主體，并當然限于法人或者其他組織。

按照《招標投標法》的規定，招標人和投標人當然都是法人或者其他組織，但目前的主流觀點不限于法人或者其他組織。

第一串通投標罪保護的是招標投標競爭秩序，侵害該秩序的不僅是法人或者其他組織。第二實踐中的串通當然是由自然人溝通才能完成，必然也應成為必然打擊的主體。

法答網精選答問（第二十四批）——串通投標罪專題中指出，“司法實踐中，常見的串通投標罪犯罪主體主要包括：（1）招標單位及招標單位中負責、參與招標工作的人員；（2）投標單位及投標單位中負責、參與投標工作的人員；（3）招標代理機構及其工作人員、評標委員會成員等；（4）掛靠其他單位或者盜用其他單位名義參加投標的單位或者自然人。

可見，將自然人作為犯罪主體是法律規定，也有現實必要性。

二、串通投標罪審查要點

（一）是否滿足犯罪構成要件

串通投標罪有兩種情形，第一種是投標人之間串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重。第二種是招標人與投標人串通投標，損害國家、集體、公民合法權益的。

在第一種情形中，投標報價是串通內容。如果不是串通投標報價，只是私下有溝通或者協商關于技術部分內容，但為串通投標報價的，應當歸類到行政處罰的范疇，不應上升至犯罪。

投標人溝通的情形非常多樣，并不是只要有協商和溝通就必然定罪。實踐中的情形也非常多樣，一人控制多家單位投標的，是否構成串通投標，圍標是否構成投標，陪標是否構成投標。諸如此類，不能一刀切，要具體案件具體分析。

穆某等涉嫌串通投標及其他犯罪案（山東省淄博市博山區人民法院(2018)魯0304刑初224號）中，穆某實際控制多家公司投標，法院認為：1.不能證明招標人組織了公開招投標活動。2.穆某實際控制的幾家公司雖然是以不同單位名義提供不同報價，但本質上是一個投標人報價，不屬于投標人之間串通報價。

魏某某串通投標案（江西省寧都縣人民檢察院寧檢公訴刑不訴〔2021〕24號不起訴決定書）中，魏某某聯系十家省內公司參與投標，支付資質費用、投標保證金利息。同時又購買了九家符合投標條件的公司資質，總共聯系到十九家公司參與投標，結果即無論哪個公司中標，實際中標人都是魏某某聯系的公司。在其中的一家公司中標后，魏某某組織人員對該項目進行施工。檢察院認為，魏某某的上述行為，雖侵害了其他投標人正當競爭權益，擾亂了正常招投標市場秩序，但只是圍標而并未串通投標報價，情節顯著輕微、危害不大，不構成犯罪。

由此可知，對于一人控制多家公司投標、圍標等行為，也不必然構成犯罪，核心在于審查是否符合本罪犯罪構成要件。

（二）因招標程序有重大瑕疵，沒有排擠有效投標而出罪

周某串通投標案（湖南省長沙市雨花區人民法院（2017））湘0111刑初682號）中，海某公司決定對海某大廈用地場平土石方工程采取邀請招標的方式。大某公司遂找到創某公司、黎某公司一起參與投標，并承諾負責繳納2家公司的投標保證金等事宜。大某公司中標，在合同履行期間與海某公司發生爭議，遂案發。

法院查明，《招標文件》明確了評標方式、中標后的工作安排包括簽署《施工合同》不得背離合同實質性內容的其他協議等。

海某公司口頭通知中標的行為，違反了法律的強制性規定；《施工合同》與招標文件、投標文件在單價、工程量、違約責任方面均不一致；招標文件確定的工程量與《施工合同》約定的工程量不一致；招標文件與投標文件均未確定逾期付款的違約責任，而《施工合同》則約定了違約金。

法院認為，涉案行為并不能認定為招投標活動。黎某公司、創某公司的目的并非參與投標競爭，無法認定創高公司、黎某公司為投標人，兩家公司也未就利益受損提出任何主張。周某及大某公司沒有阻礙其余公司遞交投標文件排擠競爭，損害潛在投標人利益的行為。海某公司也承認系以邀請招標的方式主動邀請三家公司參與投標，選擇邀請對象的自由意志由海某公司掌控，現無證據證明周某及大某公司損害了海某公司的自由意志，限制其選擇邀標對象?！妒┕ず贤芳s定的單價52元/m3比大某公司的投標文件確定的單價52.29元/m3還要低，更加有利于海某公司，難以認定給海某公司造成了損失。而且，沒有證據證明大某公司的投標報價明顯高于當時的市場價格，也沒有證據證明給國家、集體、公民合法利益造成損失。

核心意見就是，不屬于招標投標活動，沒有損害招標人、其他投標人利益，實質上沒有排擠有效競爭。因此，不構成串通投標罪。

三、違法所得的認定與追繳

《刑法》第六十四條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠?！痹诖ㄍ稑俗镏羞`法所得包括哪些？

法答網精選答問（第二十四批）——串通投標罪專題中指出，本罪中的違法所得指的是，“行為人串通投標所獲得的全部收入，扣除其直接用于為實施中標項目而合理支出的費用（為實施串通投標犯罪而支出的費用不應扣除）后剩余的數額。行為人因串通投標所獲利潤應作為違法所得予以追繳。

在我們曾經代理的一起串通投標罪案件中，我們發現一審判決遺漏了應當扣除的成本、企業所得稅、個人墊付的費用等，最終法院依法扣減應扣未扣的部分成本等，減少了違法所得的數額。

本罪中，有些項目是合作的必須支出或者資源支出，這些是否應當計入項目成本值得注意，在審查違法所得追繳時除了扣除應扣未扣的成本支出之外，還應當區分被追繳主體，避免由被告人承擔全部的責任，實現自由刑和“財產刑”罪刑平衡的有效辯護。

（完）

——劉高鋒律師

本文為作者基于實務經驗，法律規定和司法案例等所作的探討，僅代表個人觀點?；谛淌掳讣奶攸c，就個案而言仍需結合具體案件事實和證據才能得出適用于個案的具體法律意見。

歡迎交流探討。