刑庭上，難有不騙人的生意

今天在中國新聞網(wǎng)公眾號看到一篇報(bào)道《》。

因?yàn)檗k理過很多詐騙罪案件，我特別留意了一下這篇報(bào)道中出現(xiàn)的人物：首先有記者，也有這些老年人的子女，有營養(yǎng)學(xué)專家，有曾經(jīng)銷售過類似保健品的前從業(yè)者，當(dāng)然還有提供法律點(diǎn)評的律師同行。

他們從各自的立場和視角，都認(rèn)為這些可憐的老年人被騙了，也紛紛分析他們?yōu)楹伪或_、如何防止被騙，但諷刺的是，報(bào)道中恰恰沒有主角——這些被認(rèn)為被騙的老年人——出來說幾句。

這不禁讓我聯(lián)想到當(dāng)下很多被指控詐騙的刑事案件。

與這篇報(bào)道類似，法庭上，指控詐騙的檢察官、被指控詐騙的當(dāng)事人、辯護(hù)律師、審理法官全都在場，但往往唯獨(dú)不見這一套司法程序所要保護(hù)的主角：被害人。

用汪峰《花火》里的一句詞來形容：“這是一場沒有結(jié)局的表演”——這是一場沒有主角的表演，這是一群只有配角揣摩主角的表演。

所以，在很多詐騙罪案件中，你認(rèn)不認(rèn)為自己被騙不重要，重要的是國家認(rèn)為你被騙了，你可能也并不會追回所謂的損失，但必須有人為此買單、為此坐牢！

所以，我們看到，有的案子中，被害人委托的律師被拒絕進(jìn)入法庭，而當(dāng)被害人的律師說“我們沒有被騙”時(shí)，會被法官直接趕出法庭，無權(quán)參與庭審；更多的詐騙案中，則是被害人作為應(yīng)當(dāng)?shù)闹鹘?，卻根本不知道這出戲的上演。

從什么時(shí)候開始，權(quán)利人處分自己的財(cái)產(chǎn)要受到這么多第三人的指點(diǎn)甚至批判，甚至自己都被剝奪了話語權(quán)？

從什么時(shí)候開始，總有一些消費(fèi)者難逃“被騙”或“易受騙”的低智化污名，自己有賺錢的能力，卻總有人覺得你不會正確的花？

所以，為了根治電詐，是不是有必要出臺一些消費(fèi)監(jiān)管措施？

比如60歲以上老人或者父母1000元以上的消費(fèi)要接受孝子賢孫們的監(jiān)管，比如學(xué)生的消費(fèi)要接受學(xué)校的監(jiān)管，又比如，老百姓們的消費(fèi)，全都由國家統(tǒng)一安排？

嗯，在如此“嚴(yán)父慈母”般邏輯的關(guān)照下，分明流露出這些指責(zé)者更卑劣的冷漠和歧視：受苦受累你應(yīng)該，但消費(fèi)享受你不配，你的錢是被騙走的，因?yàn)槲覜]撈著花。

至于那些賺錢多的？

你們統(tǒng)統(tǒng)都是十惡不赦的大騙子！

近日，鄭州中院對瑞德青春公司25名被告人判決構(gòu)成詐騙罪的判決，涉及金額逾13.7億元，創(chuàng)造了近年來民營健康領(lǐng)域刑事案件的量刑新標(biāo)桿。

判決書通過長達(dá)數(shù)萬字的證據(jù)羅列與事實(shí)認(rèn)定，最終將瑞德青春營銷行為定性為有組織的詐騙犯罪集團(tuán)活動。

但在罪刑法定原則的嚴(yán)格適用、“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)的把握、刑法謙抑性的價(jià)值取舍等方面，該判決無不呈現(xiàn)出值得深思的法治困局——特別是在市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新與刑事規(guī)制邊界不斷碰撞的背景下，本案暴露出刑事司法實(shí)踐中將企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)直接升格為刑事犯罪的系統(tǒng)性偏差，對民營企業(yè)生存空間造成嚴(yán)重破壞。

一、市場商業(yè)宣傳與“虛構(gòu)事實(shí)”有本質(zhì)區(qū)別

該案判決核心邏輯建立在各被告人“虛構(gòu)儀器名稱及功效”這一行為定性上，進(jìn)而認(rèn)定這一行為符合詐騙罪所要求的“虛構(gòu)事實(shí)”客觀要件。

但法院忽視了重要的一點(diǎn)：醫(yī)療器械通用名稱與經(jīng)營中的商業(yè)命名、宣傳分屬不同規(guī)范體系：前者受《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)規(guī)制，而后者則屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范疇，只需要符合《廣告法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等要求；企業(yè)違反前者最多只涉及行政處罰，違反后者則基本只屬于民事糾紛范疇，甚至一般不涉及行政違法責(zé)任。

比如，判決中指控瑞德青春公司將熱療系統(tǒng)命名為“德國發(fā)燒免疫防癌治療系統(tǒng)”，將電位治療器命名為“日本高能電場治療系統(tǒng)”——這樣的重新命名當(dāng)然出于企業(yè)宣傳推廣等商業(yè)利益考慮，但新的商業(yè)名稱中使用了比喻、類比等修辭手法，一來使得儀器功效更便于消費(fèi)者了解，二來嚴(yán)格來說并沒有脫離儀器本身真實(shí)的功效。

很顯然，絕不能僅僅因?yàn)槠髽I(yè)的謀利動機(jī)，就將這種商業(yè)宣傳行為一概視為刑法中的“虛構(gòu)事實(shí)”。

眼下我們身邊，類似的宣傳比比皆是，相比本案情形甚至有過之無不及：比如電動汽車行業(yè)，將技術(shù)上并無太大創(chuàng)新的“油+電”增程式電動車宣傳為“超級混動系統(tǒng)”；更有甚至，罔顧消費(fèi)者生命安全，將基于雷達(dá)、圖像識別、自動控制等技術(shù)的輔助駕駛功能宣傳為完全可以脫離駕駛員干預(yù)的“無人駕駛”“智駕”，即使屢有重大車禍因此發(fā)生，但也未見哪家車企被定詐騙罪。

不要說企業(yè)宣傳，就是政府部門甚至司法機(jī)關(guān)的宣傳，同樣存在此類“虛構(gòu)事實(shí)”的情況。

比如河南省在央視的旅游廣告宣傳語是“老家河南歡迎你”——全體中國14億人的老家不可能都是河南的，這句話本身就“虛構(gòu)”了基本事實(shí)。所以，如果游客因此被吸引去了河南旅游消費(fèi)，結(jié)果查祖籍發(fā)現(xiàn)自己老家并不是河南，是否能說自己被河南省政府欺騙了呢？是否能要求退款呢？

再比如，中國每一家法院墻上都寫著“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”這句話。從字面意思上，這句話在邏輯上是不可能成立的——每一個(gè)司法案件中有人勝訴滿意就意味著有人敗訴不滿，更不要說刑事案件中被告人普遍冤屈了。從人民群眾的實(shí)際感受上，至少本案諸多被告人就沒有感受到公平正義，他們也已經(jīng)提出了上訴。

更值得關(guān)注的是功效宣傳的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

醫(yī)學(xué)儀器治療效果本就存在個(gè)體差異，判決中“紅外輻照治療裝置促進(jìn)傷口愈合”與宣稱“深層次消炎止痛”之間的差異，屬于醫(yī)學(xué)認(rèn)知分歧而非事實(shí)虛構(gòu)，醫(yī)學(xué)專業(yè)人士可以對此爭論，患者可以對治療效果發(fā)表評價(jià)，但唯獨(dú)司法機(jī)關(guān)不能強(qiáng)詞奪理，非要進(jìn)行一刀切的有罪認(rèn)定——這里，鄭州中院不過是再次重復(fù)了鄭州市檢察院面對專業(yè)領(lǐng)域不懂裝懂，發(fā)表種種反智觀點(diǎn)的謬誤。

綜上種種，鄭州中院將本案儀器商業(yè)命名直接等同于刑法上的“虛構(gòu)事實(shí)”，不僅實(shí)質(zhì)混淆了市場行為、行政違法與刑事犯罪的界限，更是刑法對市場行為的粗暴干涉和強(qiáng)詞奪理——照此邏輯，幾乎所有市場行為都完全符合這種定罪邏輯，或許在鄭州中院的邏輯里，社會上的經(jīng)濟(jì)活動就應(yīng)該永遠(yuǎn)停留在供銷社的年代。

二、對同樣來自客戶的證據(jù)采信嚴(yán)重“雙標(biāo)”

指控中，鄭州市檢察院將瑞德青春的客戶名單直接污名為“被害人名單”，這一證據(jù)與被害人陳述一同被作為確定各被告人罪責(zé)的核心證據(jù)。與此相對，辯護(hù)人在反駁這一邏輯的同時(shí)，也向法庭提交了多達(dá)2783份客戶對瑞德青春服務(wù)滿意的自書材料。

對控、辯雙方同樣采自于公司客戶、內(nèi)容針鋒相對的兩份證據(jù)，鄭州中院的認(rèn)定前倨后恭、自相矛盾，妥妥的“雙標(biāo)”。

對于“客戶=被害人”“部分客戶自稱被騙=所有客戶都被騙”這種有罪推定邏輯，鄭州中院不僅照單全收，還給出了道貌岸然的解釋：

“客戶確認(rèn)單、電子賬套、HIS系統(tǒng)數(shù)據(jù)等證據(jù)證實(shí)，本案確有數(shù)千名被害人存在。”

“偵查機(jī)關(guān)根據(jù)不同被騙金額、不同地域分別進(jìn)行了取證工作，所收集被害人陳述具有代表性?！?/p>

“本案屬于涉眾型詐騙犯罪，被害人遍布全國各地，確因客觀條件無法逐一收集被害人的言詞證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)根據(jù)收集在案的被害人陳述，結(jié)合電子證據(jù)、書證、物證等證據(jù)及證人證言、同案人供述，指控的詐騙事實(shí)已達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。”

這套說辭翻譯過來就是：被害人名單信息在公司系統(tǒng)中都能查到，所以真實(shí)性沒問題，但是因?yàn)榭蛻羧藬?shù)太多，不需要逐一核實(shí)求證，只需要其中一小部分人自稱被騙，就足以“代表”所有客戶都被騙——所以詐騙罪指控成立。

但另一方面，面對辯護(hù)人提交的“客戶對瑞德青春公司服務(wù)評價(jià)滿意的圖片及音視頻、兩千余份自書材料”這一同樣取自客戶群體的證據(jù)，鄭州中院又是如何認(rèn)定的？

到了辯護(hù)人這邊，鄭州中院突然大幅提高的證據(jù)要求，認(rèn)為：“該材料非辯護(hù)人調(diào)取，辯護(hù)人也未能說明該材料系何人在何種情形下調(diào)取，不具有證據(jù)的合法性。”

都是來自客戶，也都可以在公司系統(tǒng)里查驗(yàn)，怎么就認(rèn)定不合法了呢？

三、刑事手段過度擴(kuò)張

對于瑞德青春公司存在經(jīng)營違規(guī)情況，珠海市場監(jiān)管局早已作出過行政處罰，意味著法律對相關(guān)違規(guī)行為已實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。

對此，鄭州中院認(rèn)為“行政處罰不是刑事處罰的前提條件，二者是獨(dú)立的法律制裁手段，違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任?！?/p>

這話聽起來沒錯(cuò)，但同一個(gè)行為已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成行政違法而作出處罰后，司法機(jī)關(guān)還能以構(gòu)成犯罪為由重復(fù)處理嗎？

鄭州司法機(jī)關(guān)將同一行為進(jìn)行刑事追訴，不僅違背了刑法謙抑性的原則，更是嚴(yán)重違反“一事不再罰”原則。刑事手段的強(qiáng)行介入，也導(dǎo)致行政監(jiān)管功能被架空，企業(yè)處于極大的不安全、不確定性中。

此外，判決將客戶退款爭議直接認(rèn)定為詐騙故意，但涉案企業(yè)存在完整的售后服務(wù)體系和爭議解決機(jī)制——況且，60多份諒解書和2783份客戶滿意度調(diào)查表明，多數(shù)消費(fèi)爭議可通過民事途徑解決。

從某種角度講，市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)、越活躍，消費(fèi)者與商家的這種糾紛、沖突必然越多，民事領(lǐng)域糾紛向來都是“公說公有理、婆說婆有理”，但商家出于維護(hù)自身合理商業(yè)利益與消費(fèi)者的協(xié)商、博弈過程，法律上根本達(dá)不到鄭州中院所謂的“堵塞被害人通過民事協(xié)商或民事訴訟獲得退款、賠償?shù)耐緩健边@種程度。

刑事程序強(qiáng)行介入本應(yīng)平等的民事主體間的合同糾紛，偏離公正立場，站在消費(fèi)者一方對企業(yè)進(jìn)行“毀滅式”維權(quán)，不僅破壞市場經(jīng)濟(jì)自愈機(jī)制，更造成“辦案追贓”替代“合理維權(quán)”的畸形生態(tài)。

誰能評價(jià)某個(gè)交易目的是否實(shí)現(xiàn)？誰能評價(jià)某個(gè)商品的價(jià)格是否合理？

當(dāng)然只有那些真正參與交易的市場主體。

但當(dāng)“交易目的自始無法實(shí)現(xiàn)”“交易價(jià)值嚴(yán)重不對等”這樣的論斷出現(xiàn)在刑事判決書中時(shí)，無異于宣告了刑法對市場經(jīng)濟(jì)終局性的評定權(quán)，也宣告了民法和行政法事實(shí)上的死亡，更預(yù)告了市場經(jīng)濟(jì)的死刑！

四、判決說理邏輯斷裂

簡而言之，判決書按照“虛假宣傳→客戶付款→構(gòu)成詐騙”的三段論直接論證定罪，邏輯簡單粗暴，無形之中又將證明無罪的舉證責(zé)任推給了被告人和辯護(hù)人。

比如，針對辯護(hù)人提交的學(xué)術(shù)文章、網(wǎng)站截圖等證據(jù)，鄭州中院要么認(rèn)為“相關(guān)證據(jù)不能證明案涉儀器設(shè)備具有被告人宣稱功效，與醫(yī)療衛(wèi)生主管部門核準(zhǔn)的功效亦不符，不能否定本案被告人采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相手段騙取被害人財(cái)物的事實(shí)”，要么一句“與本案認(rèn)定事實(shí)無關(guān)”直接打發(fā)。

這種“自證清白”的邏輯悖反，完全背離了刑事訴訟的證明責(zé)任分配規(guī)則。特別是在行政違法性未予終局認(rèn)定的情況下，直接推定刑事違法性成立，形成“行政違法=刑事犯罪”的錯(cuò)誤等式。

在這樣先入為主的有罪邏輯下，必然得出“企業(yè)經(jīng)營存在風(fēng)險(xiǎn)=存在詐騙故意”“正常經(jīng)營所得=詐騙犯罪金額”“針對性營銷=量財(cái)而騙”等令人觸目驚心的結(jié)論。

這樣的刑事司法理念，對民營企業(yè)的心理威懾已不能用達(dá)摩克利斯之劍來形容，而是一把套在脖子上的大鍘刀——刀片什么時(shí)間落下，全憑運(yùn)氣。

刑事法庭上，還有不騙人的生意嗎？

掃描下方二維碼關(guān)注“夏海龍律師”視頻號，觀看每周刑辯直播。

上海申倫律師事務(wù)所

夏海龍律師

聯(lián)系方式：15618405715