干貨分享！刑事律師應當掌握的各種法律思維

一、邏輯思維

大前提一般性陳述就是指我們的法條司法解釋，小前提就是案件事實。結論就是用案件事實和法律規定和司法解釋做對比。

邏輯思維能力在我們訴訟律師特別是刑事律師的第一道關，就是你在接談客戶的時候邏輯思維好的人，他不會被客戶牽著鼻子走。

作為一個刑辯律師，在接待客戶的時候，應當積極地引導客戶去講跟定罪量刑，罪與非罪，此罪與彼罪密切相關的那些關鍵的事實，引導他按照時間先后順序或者按照涉案主體之間的關系等，按照這樣一定的邏輯順序去表達，迅速能夠從當事人的陳述中能夠抓到提煉出案件中的一些關鍵的法律事實，從而給出你的一個建議分析，這是邏輯思維。

【刑事案件中常見的邏輯錯誤】

第一個就叫混淆概念。

混淆概念，最常見的就是把我們生活上的概念和這個法律概念進行混淆，字是相同的兩個字，但是它的意思是不一樣的。

第二個叫張冠李戴。就是經常會把a做的事安排到b頭上，往往會涉及到這個行為主體的問題。

第三個叫以偏概全，證人的這個身份往往都是跟當事人存在利益沖突和利害關系。比如說把存在利益沖突的少數證人等同于人民群眾。這個是不能劃等號的。但是往往就是公安機關會找這么有特定傾向的一些人找他們做筆錄來證明你非法控制特征。這個時候我們就要指出，這些證人他不具有代表性，他們的話不代表行為人在當地的一個社會影響。

第四個叫時空錯位

做刑事案件的時候，理清時間線很重要，有的時候把這個時間線理清楚以后你就會發現他很多的謬誤，很多的矛盾，就自然而然的就展露了。

特別是在這個兇殺案當中有沒有作案時間，找到這個案發的時候，這個行為人的軌跡蹤跡是非常重要的。

比如證人指證我的當事人在第一現場干了啥，在第二現場干了啥，如果你不把第一現場第二現場通過時間軸的方式把它理清楚的話，那你就很難發現它中間的這個謬誤。

我們通過區分第一現場和第二現場，發現指證我的當事人關鍵證人他第一現場不在場，沒有去過第一現場，他的這個證言當然是沒有可信度的。

第五個叫模棱兩可

檢方沒有任何的書證，比如說投資協議、出資或其他能夠用任何書證來證明我的當事人是這個典當行的實控人。他都是靠員工的口供，十個員工可能有五個員工是在這個公司的經營好多年以后中間加入的。中間加入，后來加入的人對公司剛開始注冊的時候，誰是股東，誰是出資，完全都不知道，他也來作證。那么這些人的作證，他只能是模棱兩可，只能是猜測。

第六個叫偷換概念

就需要我們要有比較強的邏輯思維能力，對這些概念的內涵和外延進行一個剖析。

內心是不情愿能否理解為強迫？或者說理解為對方是因為害怕對方的勢力，所以不敢維權，那我們就要對這個不情愿的含義進行一個精準的剖析。

在法庭上一個核心的觀點是內心的不情愿，是一種隱秘的心理活動。如果你說只是內心不情愿，但是你口頭上也沒有言語上的表達，行為上也沒有行為上的表達，你的這個不情愿，外界根本都無從知道。那么你內心的不情愿在法律上就沒有任何意義，因為這個內心的隱秘活動，它沒有外露出來就無法影響對方的這個行為模式。

內心的說法可以隨時變，外界無法證明。所以說這個這種內心的不情愿必須表現為行為上或言語上的不情愿才有任何才有實質性意義。

法律上的因果關系跟哲學上的因果關系是不一樣，法律上的因果關系，除了有時間上的先后，有引起與被引起的這個關系之外，它還要有一個法律評價的必要性和法律評價的正當性。

第七個叫歸因錯誤

一個律師給企業做這個常年法律顧問。

后來，這個企業的老板被指控為黑老大，律師也涉嫌犯罪，當時就認為這里邊存在這個歸因錯誤。

第八個叫推導不出。

前面的原因推不出這個結果。

比如傳銷組織的結構它是一個司法認定結果，給你一些數目字賬，給你一些銀行流水，你只能得出誰跟誰在轉錢。誰跟誰之間有經濟往來。但是你說根據這些數字能夠得出一個傳銷組織的結構，在邏輯上是推不出的。

第九個叫預設前提

常見的就是一種陷阱式發問，偵查筆錄當中，給埋設的陷阱，比如說你是怎么殺死他的？這個問題實際上它包含了一個前提，就是這個人是你殺的。

又比如問你在你領導的傳銷組織中，你擔任什么職務？

包括這個組織是個傳銷組織，你是這個傳銷組織的一員。把一些陷阱埋伏在問題之中，還有一些推理錯誤中的這個預設前提。

二、經驗思維

每個罪名它的要害在哪里？他的可能會在哪個環節出問題？可能會在哪個證據上出問題？經歷的多了，體現經驗思維的重要性。

三、精確思維

比如非法拘禁罪，堵門的行為，如果對著對一個有自由意志，意識清醒的人而言，確實剝奪了人家的人身自由。可問題是，對一個熟睡中的人而言，你剝奪了他的人人身自由嗎？是沒有的。

進一步問當事人，就你為什么要用床把這個門給堵住？你這么做的目的是什么？你是為了限制這個債務人人身人身自由嗎？當事人說不是的，我只是為了說擔心這個債務人，趁我們大家睡著的時候偷偷的溜走了，因為找到他不容易，所以我用床把這個門堵住，目的是如果債務人要離開，得讓我知道，并不是說我不讓他離開，然后我繼續跟著你。

通過這樣的一個精確思維會發現，當事人根本沒有非法拘禁的主觀故意。而且客觀上也沒有剝奪這個債務人的人身自由，所以這個非法拘禁罪根本是不成立的。

所以面對有些法律事實，我們必須通過精確思維。

把它一些關鍵的細節給搞清楚，才能夠得出罪與非罪的這么一個結論和判斷。

公檢法擅長于正向思維，俗話又叫有罪推定。如果說你辯護律師都不能做無罪推定，你怎么能讓這個案件能得到逆轉呢？

所以我們做辯護律師的一定要學會逆向思維，通過證偽去求真。

四、有效挖掘辯點是刑事律師的首要任務

【程序異議】

第一個是管轄。

刑事案件當中提管轄也有很大作用。

第二個是回避

如果應用得當，對實體也是非常有幫助的。

回避實際上有兩種理由，一種理由是特定關系，法官檢察官跟被告人，辯護人或者是被害人，代理人存在一個某種特殊的關系，比如說同學，親友，有特定關系，他要回避。

但是眾所周知，特定關系一般是不存在，常見的申請回避的理由不是因為特定關系，而是因為特定行為。

這個時候就要充分的運用最高法司法解釋這個關于回避的這個兜底條款中的這個兜底條款加上法官的職業準則。法官的這個行為守則，就是你有不端的行為。我們司法實踐中真正有意義的是這個特定行為，因為有司法司法不端，所以我要申請你回避。

換人審，那有的時候效果也確實不一樣啊，而且一般來說，你如果是申請回避申請成功了，那接下來審的這個案子的這個人他會更加謹慎更客觀一些。

第三個叫分案

違法分案。

幾個被告人我把你分成幾個案子，本來是共同犯罪，是一個案子。但是我分而治之，各個擊破，認罪認罰的分成一個案子，不認罪認罰的把每個人分成一個案子。認罪認罰的案子會先起訴，一般也不會上訴。先獲得一個生效判決，在這個認罪認罰的案子當中，一份生效判決已經就把這個共同犯罪的基本事實給你鎖定了，用生效判決的方式給你認定好了，完了以后再對拿著這個生效的判決來對付那些不認罪的。

那這種違法分案是比較多的。

發現這個現象以后，我們就立即給法院寫申請，要么并案審理，一塊審，如果你不并案審理，你的員工即便認罪認罰，你也不能先行判決，要暫緩判決，你要等著我的股東開完庭了先判股東，再判員工。理由很簡單，如果股東不夠罪，那員工是一定不夠罪。

如果股東夠罪，那員工也可能夠罪，可能不夠罪。如果說你把這個認罪認罰的員工先給判了，那必然導致我的股東處于一個未審先判的一個境地。

那我就要申請回避了，申請管轄異議了，因為我不能期待同一個法院就同一個事情做出兩份相反的判決。我就申請你管轄異議，因為我的當事人未審先判，你剝奪讓我的這個辯護落空了，申請交過去以后，最后法院也沒有并案，也沒有對這些員工先判。而確實是把我們的這個股東和員工是同一天判決。

分案后讓這些被告人不能同庭對質，不能同庭發表質證意見，那我們要申請證人出庭。

你案子分了，我還是你案子分了以后，他出庭作證更容易了，因為他人在看守所。只要你法警肯帶法院要通知他出庭，他是一定能出庭的，我們反而要申請這些被分案的被告人在我們的這個案子當中作為證人來出庭作證。

第四個是同錄

有幾類案子同錄必看，如果你不看同錄，那這個案子你就會發現很多問題，你發現不了，一類是職務犯罪，也就是監委辦的案子。

監委辦的案子一定要調到他的同錄，要認認真真看。

第二類是掃黑除惡的案子。

反復的要求調取這個案子的訊問同錄啊，在檢察院環節沒看到。在法院環節，我們繼續申請，拿到我當事人的四分半的同錄。結果這四分半的同錄就發現了很多的問題，大量的錯記漏記或者說自問自答，其實當事人啥話沒說，下面電腦框框敲鍵盤，后來你看了同錄就發現這話不是當事人說的。

還有就是是反著記，你說沒有，他給你記成有。

把這個法官的心證也給動搖了，公安的筆錄他都不敢信。公安的筆錄不敢信怎么辦？只有通過當庭發問，詳細的發問，讓他們在當庭有一個新的供述。最后法院基本上是按照當庭的供述，結合庭前的書證。來進行判。

第五個叫非法取證

第六個叫合議庭組成

二審合議庭是不能有人民陪審員的，人民陪審員只能參加一審的普通程序。發回重審案子也是不能有人民陪審員的。

如果說他發回重審的案子有人民陪審員，合議庭組成就違法了，這個判決你去上訴他一定會給你發回重審的。

你要去再審他，他也是要啟動再審的，因為合議庭組成都違法了，還有合議庭資質

合議庭的資質，一審的人民陪審員是沒有陪審員資質的。陪審員也有一個任命程序。我們去找到法院，找到當地的司法局，找到發現那個人民陪審員的這個任命資格已經過期了，

人民陪審員都沒有資質，合議庭組成都違法的。這個案子要去申訴，能不再審嗎？

五、證據異議

證據的真實性，我們要有基本的這個證據學知識，證據可以分為客觀證據和言辭證據，直接證據和間接證據。傳聞證據和目擊證據，傳聞證言和目擊證言，原始證據和傳來證據。這些這不同的證據種類，它的證明力，真實性，審查方法是不一樣的。

我們在審查證據的真實性的時候呢，通常用這樣的一些方法，如果是存在以下的情形，可以認為這個證據是不真實的。

第一個不符合邏輯法則。比如說自相矛盾。

第二是不符合自然法則，就你說的事情是無法做到，違背自然規律的。

證據的關聯性，怎么去看這個證據對這個案子有沒有關聯性？

就是看這個證據跟待證事實之間有沒有證明的關系，就這個證據能夠證明這個待證事實，有沒有證偽的關系，不是說證明才叫關聯性，證偽也叫關聯性。

你這個證據能證偽這個待證事實，它也是有關聯的，還有叫增強叫削弱。

【重要的是證據體系】

證據體系就是待證事實是否有充分的證據證明，是否排除了合理懷疑？

所謂的合理懷疑我們不妨把它通俗易懂的理解為是否存在其他的現實可能性，這里邊不要搞幽靈辯護，說你提出一個可能性他確實無法證偽，但是現實中真實的可能性也很低，這種可能性的法官可能不一定采信。

我們說合理懷疑是說有現實可能性的其他可能性。

如果你提出這樣的懷疑，那么這個證據體系說明它還是沒有閉合。

疊加三性不過關的證據，不能增強證明效力。

六、罪與非罪

罪與非罪上的判斷上，一個最基本的原則叫無行為則無犯罪。

不是基于你的身份進行指控，而是基于你的行為進行指控。以行為為依據為唯一的依據來評價它罪與非罪，此罪與彼罪。

所以這就面臨近這一個常見的問題，就是法定代表人是不是單位構成犯罪的法定代表人一定構成犯罪？我們根據無行為則無犯罪的理論就可以很容易判斷，不是說單位犯罪就一定導致法定代表人犯罪，關鍵還是看這個單位犯罪當中你法定代表人做了什么？你的行為是什么？有的法定代表人純掛名的，不參與公司具體經營的那單位犯罪跟你實際上有什么關系呢？沒什么關系。

在同時符合幾個罪名的情況下，到底適用哪個罪名，它是有一套規則的。你只有論證重罪是不符合的，你才能夠把這個罪由重罪變成輕罪。否則的話，你光去論證說輕罪是符合有什么用？輕罪符合重罪也符合。那輕罪重罪都符合人家就是擇一重罪論處。

【法定量刑情節】

想辦法去掉不利的量刑情節，想辦法增加有利的量刑情節。量刑情節又包括法定量刑情節和酌定量刑情節。

一般來說，法定量刑情節它的量刑從輕的幅度要大一些。法定的這個從輕的情節包括哪些？常見的自首、坦白、從犯、脅從犯、未遂、中止、預備、立功、未成年人、已滿75歲的的老人、懷孕的婦女、限制刑事責任能力人、認罪認罰。

還有酌定量刑情節，常見的被害人有重大過錯、獲得了被害人的諒解、初犯、偶犯、積極退贓。

我們還要運用一些刑事司法政策。比如，保護民營企業家，如果你的當事人是民營企業家，這個身份你一定要提。你可以收集這個民營企業家，他的這個解決就業的人數，拉他的到社保局去拉他這個交社保的人數，他的繳稅、納稅情況、解決就業情況證明他的貢獻。還有他獲得的一些這個企業獲得的一些獎項啊，如果他有專利或者填補了一些技術空白，這些都是一些酌定量刑情節。