對敲型變相買賣外匯類非法經營案檢索情況分析

【編者按】

我始終以為，公司或者個人通過地下錢莊換匯自用的行為雖然違反了國家規定，但不符合非法經營罪的構成要件，不宜認定為非法經營罪。也就是說，非法經營罪打擊的對象是非法買賣外匯的經營者，而不是客戶！

但自從2019年1月31日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱兩高解釋）實施以后，對于不具有倒買倒賣特征的對敲型買賣外匯的客戶，其行為能否認定為對敲型變相買賣外匯行為，進而認定為非法經營罪，實踐中爭議較大。

我曾寫過《單純購買或者出售外匯行為不宜認定為非法經營罪》一文，詳細深入分析了應當出罪的理由。今天看到華東政法大學王俊明教授與裴彩霞的文章《非法買賣外匯入罪法律適用與司法實踐問題研究》，他們經檢索案例并經深入分析后，也認為：“對敲型變相買賣外匯入罪必須具備非法經營犯罪以營利為目的及具有經營行為主客觀要件。兩高解釋變相買賣外匯規定打擊的是變相倒買倒賣外匯的地下錢莊，地下錢莊的客戶并非兩高司法解釋打擊的對象，更不是僅有買入沒有賣出，或僅有賣出沒有買入的換匯人。企業或個人正常經營、投資所需不具有倒買倒賣性質的變相買賣外匯，屬于行政違法行為，不構成非法經營犯罪。”與我的觀點不謀而合。本篇轉發分享其文章的第二部分內容。

原文小標題為“兩高解釋后非法買賣外匯司法實踐類案檢索情況與評析”，作者王俊民、裴彩霞。文章來源于《國瓴合規研究院》微信公眾號。

【正文】

在威科先行法律數據庫、法信網、中國裁判文書網、北大法寶中，以“非法買賣外匯”“變相買賣外匯”“對敲”“非法經營”“倒買倒賣”“差價”等為關鍵詞檢索，其中2019年1月31日兩高解釋頒布前案例4個，實施以后25個：具有倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯構成非法經營罪案例13個、不具有倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯不構成非法經營罪案例10個、認為對敲型變相買賣外匯或變相買賣外匯直接構成非法經營罪案例6個。（詳見今天本號發的《對敲型變相買賣外匯類非法經營案檢索情況》一文）

1.不構成非法經營罪案例10個，分為絕對不起訴、證據不足不起訴、無罪判決、行政處罰四種情形

（1）絕對不起訴的案例2個（見第16、17號案例），理由主要為：將自有合法的外匯資金出售或兌換給他人，雖然違反國家有關外匯管理的規定，但并非通過非法買進賣出外匯賺取差價牟利，其行為不具有以營利為目的的市場交易性，并非經營行為，故行為人的行為不構成非法經營罪。

（2）證據不足不起訴案例3個（見第18、19、20號案例），理由主要為：雖然行為人違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但鑒于行為人的非法買賣外匯行為具有單向性，不存在倒買倒賣，即出售外匯者的外匯資金是合法自有，并非低價買入；或者購買外匯者目的系為自用，并非買入后高價出售，檢察機關認為證明行為人以牟利為目的、具有經營性質的證據不足，作出不起訴決定。

（3）無罪判決案例4個（見第14、15、21、23號案例），理由主要為：（1）行為人出售的外匯資金均系自有資金，并非從事非法買賣外匯的經營者，只是將自有外匯資金通過場外交易兌換成人民幣。（2）行為人通過場外交易兌換所得人民幣均系用于自用，并非將“換匯”作為營收手段。（3）行為人客觀上沒有實施經營行為，主觀上不以營利為目的，與通過提供換匯服務，倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯，從中抽取手續費、匯率差價并將此作為主要收入來源的換匯黃牛、地下錢莊等主體，存在明顯區別，其非法換匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構成非法經營罪。

（4）行政處罰案例1個（見第22號案例，2023年12月最高檢察院與國家外匯管理局聯合公布），理由為：將持有的外匯貨款通過換匯黃牛、地下錢莊進行非法結匯，因不屬于經營行為，故不予定罪，由外匯管理機關予以行政處罰。

2.變相買賣外匯直接構成非法經營犯罪案例6個

沒有明確是否存在低價買入高價賣出事實的案例2個（見案例24、29）；雖沒有明確是否存在倒買倒賣行為，但是明確以收取“匯率差”的名義，按交易金額千分之二的固定比例獲取收益（見案例25）；雖沒有明確是否有倒買倒賣行為，但是明確被告人是利用地下錢莊控制的銀行賬戶作為境內外收付款賬戶案例2個（見案例26、27）；雖沒有明確是否存在倒買倒賣行為，但是被告人出售的外匯資金系通過境外人員歸集形成，即外匯資金并非被告人合法自有資金案例1個（見案例28）。

3.兩高解釋后司法實踐類案檢索狀況評析

（1）地區差異明顯，集中體現為上海地區與全國各地執法標準不一致。對敲型變相買賣外匯必須具備倒買倒賣特征才構成非法經營罪13個案例，否則不構成非法經營罪10個案例，均為上海之外全國其他地區，變相買賣外匯直接構成非法經營罪案例6個，有5個案例出自上海。

（2）司法實踐裁判表述側重點不同，浙江地區法院裁判說理透徹清晰。對不具備倒買倒賣特征的對敲型變相買賣外匯不構成非法經營罪案例大部分裁判理由簡單概述為證據不足，唯獨溫州中院判決針對涉案事實，依據兩高解釋，對變相買賣外匯是否構成犯罪的主客觀要件進行具體論證表述。

（3）檢法兩家對是否構成犯罪分歧明顯，判決無罪與不起訴比例基本持平。本報告類案檢索不構成非法經營罪10個案例中，檢察院在審查起訴階段直接作出不起訴的案例有5個、法院判決無罪的案例有4個。