十二起案例解讀掛靠人提起代位權訴訟要求發包人支付工程款

閱讀提示：掛靠人通過提起代位權訴訟要求發包人支付工程款，是否具有可行性？本文整理了勝訴敗訴兩方面案例十二起，并就掛靠人提起代位權訴訟涉及的法律問題進行分析論證。

案號：北京市第二中級人民法院（2022）京02民終4859號判決

裁判規則：根據查明的事實，周某福借用宏利公司名義與鑫暢公司就案涉工程簽訂了《建設工程施工合同》，并進行了施工。該合同雖因違反法律、行政法規的強制性規定而無效，但案涉工程已經于2013年完工，保修期已過，鑫暢公司亦于2016年7月出具了《結算單》，故鑫旺公司作為鑫暢公司債權債務的承繼方，應當支付相應工程價款。現案涉工程完工已經多年，宏利公司亦明確表示其人員已經解散，無力處理追索工程款事宜，故一審法院認定周某福有權行使債權人代位權，并判令鑫旺公司支付相應價款及利息并無不當。

案號：北京市延慶區人民法院（2022）京0119民初6236號判決

裁判規則：關于岔道村委會給付責任問題。本案中，夏某永借用元惠安平公司資質承攬工程，是涉案工程實際施工人。夏某永作為掛靠人以被掛靠人名義訂立和履行合同，夏某永雖與發包人之間不存在合同關系，但涉案項目于2017年竣工驗收并交付使用，岔道村委會尚未向元惠安平公司支付工程款98458.68元。作為被掛靠人的元惠安平公司已經被注銷，元惠安平公司客觀上已不能行使自己的權利，夏某永作為掛靠人可以自己的名義向岔道村委會主張權利。岔道村委會應給付夏某永折價補償98458.68元。

案號：北京市延慶區人民法院（2022）京0119民初2052號判決

裁判規則：掛靠人以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與發包人之間不存在合同關系，但涉案項目于2019年竣工驗收，延慶城管委尚未向生光谷公司支付剩余工程設計款455572.39元，現無證據證明生光谷公司在涉案項目竣工驗收后，曾向延慶城管委主張剩余工程設計款，本案中，作為被掛靠人，生光谷公司經本院公告送達亦未到庭應訴。在生光谷公司怠于行使自己權利的情況下，楊某東作為掛靠人可以自己的名義向延慶城管委主張權利。生光谷公司違反法律規定，允許其他個人使用其資質，以其名義承攬項目，且在項目竣工驗收后，怠于行使權利，應承擔支付工程設計款的連帶責任。

案號：北京市朝陽區人民法院（2021）京0105民初15384號判決

裁判規則：本案中，京隆公司對張某朝與國泰公司之間的的掛靠行為并不知情，故國泰公司與張某朝之間事實上形成轉包合同關系。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規定，國泰公司怠于向京隆公司主張到期債權，影響張某朝到期債權的實現。故張某朝有權提起代位權訴訟，直接向京隆公司主張《山水廣場設備設施零星工程合同》項下的工程款共計10022711.11元。

案號：北京市海淀區人民法院（2021）京0108民初65770號判決

裁判規則：宋某云作為沒有施工資質的自然人借用海坤公司資質承攬工程，故宋某云與海坤公司之間的借用資質（掛靠）關系無效。美麗村莊工程已于2021年12月23日完成竣工驗收，并辦理整體結算。海坤公司至今未向久安公司主張到期工程款，應視為其怠于履行到期債權，宋某云有權要求代位行使該筆債權。故該筆款項由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

案號：北京市第一中級人民法院(2020)京01民終113號判決

裁判規則：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應認定合同無效。孫某群以綠園春公司的名義進行施工，該行為違反法律、行政法規的強制性規定，是無效的。孫某群已經完成施工，且將工程交付使用，有權主張工程款。瓜子公司并未結清工程款，孫某群作為實際施工人有權向瓜子公司主張。加之，綠園春公司明確表示不會向瓜子公司主張工程款，孫某群有權行使代位權。

案號：河南省信陽市中級人民法院（2022）豫15民終4812號判決

裁判規則：本案中，潢川縣審計局對案涉工程的工程造價出具審計報告確定了案涉工程決算價款，按照潢川縣發展投資有限責任公司與河南國基建設集團有限公司簽訂的《工程施工合同》和河南國基建設集團有限公司與楊某劍簽訂的《建設工程承包經營協議補充協議》約定，一審訴訟終結前，債權人楊某劍對債務人河南國基建設集團有限公司的債務、債務人河南國基建設集團有限公司對次債務人潢川縣發展投資有限責任公司的債務均已到支付期限。債務人河南國基建設集團有限公司未履行其對債權人楊某劍的到期債務，也未以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人潢川縣發展投資有限責任公司主張權利，致使債權人楊某劍的到期債權未能實現。故，依據上述規定，被上訴人楊某劍作為案涉工程的實際施工人有權以發包人潢川縣發展投資有限責任公司為被告主張權利，具備提起代位權訴訟的訴訟主體資格。

案號：重慶市第四中級人民法院(2021)渝04民終1583號判決

裁判規則：本案中，中天海建公司尚欠陳珍洪工程款及利息是客觀事實，不論中天海建公司與陳珍洪是內部承包還是掛靠關系，均不影響陳珍洪作為中天海建公司的債權人，向中天海建公司的債務人南賓小學提起債權人代位權之訴。陳珍洪應收取中天海建公司的工程款及利息已到期，其債權未能按期實現，有權向中天海建公司的債務人南賓小學提起訴訟，以保障其作為債權人的利益。

案號：湖南省高級人民法院（2020）湘民終1196號判決

裁判規則：雖然《建設工程司法解釋（二）》第二十五條僅規定了實際施工人可以根據合同法第七十三條規定，以轉包人或違法分包人怠于向發包人行使到期債權，提起代位權訴訟，但代位權是《中華人民共和國合同法》中規定的對債權人權利救濟的一項重要制度，借用資質情形中的實際施工人也是最終實際投入資金、材料和勞動力進行工程施工的民事主體，其作為債權人只要符合行使代位權的要件，就可以提起代位權訴訟。且章某濤曾向原審法院起訴要求華信公司支付案涉項目工程款等，原審法院以章某濤主體不適格為由駁回了章某濤的起訴，《建設工程司法解釋（二）》第二十五條并未明確禁止借用資質的實際施工人行使代位權，因此在適用《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條并無障礙的情形下，應給予章某濤行使代位權的救濟途徑。

案號：北京市第二中級人民法院（2021）京02民終4400號判決

裁判規則：中太公司因未履行生效法律文書確定的義務，被合肥市瑤海區人民法院查封、扣留中太公司及其分公司在開發區城市運行局的應付工程款、質保金、收入等所有款項，并要求開發區城市運行局不得再向中太公司及其分公司或任何其他人支付相應款項。因此，嚴某錄未取得涉案工程價款之原因并非中太公司怠于向開發區管委會主張債權，嚴某錄無權進行代位權訴訟，直接要求開發區管委會向其支付工程款。

案號：廣東省廣州市中級人民法院（2023）粵01民終1134號判決

裁判規則：根據本案事實和當事人的爭議可見，一方面，廖某安與中城投公司在合同履行過程中存在工程款投入和內部結算的重大爭議；另一方面，達道物流公司與中城投公司就案涉款項支付、抵扣存在諸多爭議，雙方就案涉施工合同形成的債權債務并未結算清楚。因此，廖某安是否存在對達道物流公司到期的債務尚不確定，本案尚不具備行使代位權的法定條件，故對興華公司的該項訴請，本院不予支持。一審法院認定并無不當，本院亦予認可。

案號：河北省石家莊市橋西區人民法院（2019）冀0104民初2246號判決

裁判規則：本案中,原告對第三人李志榮的債權雖然已為生效判決所確認，并進入執行程序，但第三人李志榮對被告三建公司的債權，因雙方合同約定為“中拓公司付款后，三建公司根據協議扣除管理費后全部付款給李志榮。”現原告不能舉證證明中拓公司已將上述工程款及利息付給被告，故不能認定該債權的支付條件已經成就。因此，對原告主張的第三人李志榮怠于行使對被告三建公司的到期債權，損害了原告合法權益的事實，本院不予認定。

和銘律師分析：

掛靠人提起代位權訴訟要求發包人支付工程款，是掛靠人權利救濟途徑之一。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第44條規定：“實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”結合以上典型案例，本文對掛靠人援引本條提起代位權訴訟涉及的法律問題簡要分析如下：

一、文義解釋第44條，能夠提起代位權訴訟的主體限于實際施工人即轉承包人與違法分承包人，不包括掛靠人。代位權訴訟條件之一是實際施工人對轉包人或者違法分包人享有合法債權，而掛靠人與被掛靠人之間是借用資質關系，被掛靠人收到發包人支付的工程款后扣除約定稅費將剩余部分轉交掛靠人，除非被掛靠人截留工程款，否則，被掛靠人對掛靠人無支付工程款的義務，掛靠人對被掛靠人不享有債權，不符合代位權訴訟的條件。例如，北京市朝陽區人民法院（2021）京0105民初15384號判決中，鑒于發包人不知道掛靠施工，被掛靠人將工程轉交掛靠人施工的行為被認定為轉包，掛靠人身份轉為轉承包人，解決了原告主體資格問題。然而，湖南省高級人民法院（2020）湘民終1196號判決認為，借用資質情形中的實際施工人也是最終實際投入資金、材料和勞動力進行工程施工的民事主體，其有權提起代位權訴訟。

二、通行觀點認為，轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權是指轉包人或者違法分包人對發包人的債權到期，不以訴訟或仲裁方式對發包人主張已到期債權。綜合以上案例，北京市第二中級人民法院（2022）京02民終4859號判決中“宏利公司亦明確表示其人員已經解散，無力處理追索工程款事宜”，北京市延慶區人民法院（2022）京0119民初2052號判決中“作為被掛靠人的元惠安平公司已經被注銷，元惠安平公司客觀上已不能行使自己的權利”， 北京市海淀區人民法院（2021）京0108民初65770號判決中“海坤公司至今未向久安公司主張到期工程款，應視為其怠于履行到期債權”，北京市第一中級人民法院(2020)京01民終113號判決中“綠園春公司明確表示不會向瓜子公司主張工程款”，均屬于“怠于向發包人行使到期債權”的情形。相反，北京市第二中級人民法院（2021）京02民終4400號判決中，因被掛靠人賬戶被凍結或者其他法院向發包人發出協助執行通知，被掛靠人因客觀原因無法向發包人主張權利，不屬于“怠于向發包人行使到期債權”的情形，故駁回嚴某錄的訴訟請求。

三、代位權訴訟，實質是為掛靠人尋找一條新的救濟路徑。反觀湖南省高級人民法院（2020）湘民終1196號判決，第一輪訴訟中，掛靠人章某濤以自己名義起訴發包人華信公司，被駁回起訴，第二輪訴訟中，掛靠人章某濤提起代位權訴訟，一審二審法院均認為“應給予章某濤行使代位權的救濟途徑”。江蘇省無錫市中級人民法院（2022）蘇02民終3731號中，掛靠人方某福請求被掛靠人盛達公司支付工程款，請求發包人高球公司承擔連帶責任，一審二審法院均予以駁回，同時指出“當然在盛達公司怠于向高球公司主張權利的情形下，方某福可以根據我國民法典第五百三十五條的規定，直接提起代位權訴訟”，并沒有徹底否定掛靠人的實體權利，掛靠人可以再次提起代位權訴訟。

四、本文更贊同事實合同說路徑，無論發包人是否知道掛靠，都不影響掛靠人行使權利。《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第20條規定“不具有資質的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質的建筑施工企業（被掛靠人），并以該企業的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。”本文同意這一思路，掛靠人實際完成施工，工程驗收合格，在不損害發包人利益、不加重發包人履行負擔的前提下，應當允許掛靠人以自己名義向發包人主張權利，不需要援引代位權訴訟制度。

特別強調，掛靠發生在被掛靠人與掛靠人之間，發包人不知道掛靠是常態，知道掛靠是例外，故無論發包人是否知道掛靠，都不影響許掛靠人向發包人主張權利。（文/北京和銘律師事務所邢萬兵，原創文章轉載注明出處）