建設工程由中間方斡旋中標，如何認定向中間人支付費用的性質？

裁判要旨：

居間方（民法典已將其修改為“中介人”）促成委托人中標并簽訂合同，內容符合居間服務行為因結果而享有報酬的請求權,中標后原告的協助、協調義務，相對于“中標”這一根本目的而言，僅屬附隨義務，并不因此改變協議的本身性質，亦不能作為拒付居間服務費的理由。法律規定居間人促成合同成立后，委托人應當依法按約支付報酬。

編寫人：北京恒都（上海）律師事務所 杜繼業律師（案情有刪改）

【案情介紹】

2012年5月8日，甲方某工程公司經與乙方某科技公司友好協商，同意就某工程股份公司在伊拉克某電廠項目中的土建、安裝工程簽訂《技術咨詢及委托(代理)銷售協議》，該協議第一條約定乙方的職責為：1、就該項目工程，在資質、業績、技術條件符合用戶要求的前提下，優先向總包方宣傳、推薦甲方公司，宣傳或推薦的具體方式由乙方根據需要自行確認；2、向甲方提供項目進展情況和用戶要求，協助做好推介工作；3、一旦該產品中標簽訂合同，協助甲方項目工程執行中有關事宜，同時協調甲方與總包方之間關系；4、積極協助甲方做好工程調試驗收工作，協調甲方回收貨款。該協議第二條約定甲方的職責為：1、積極配合乙方的前期工作，及時向用戶和設計院提供土建及安裝的全部技術資料及圖紙并及時派人參加技術交流，做好與監理溝通等方面的工作；2、全面響應標書，并對所建設安裝的工程質量及售后服務全面負責，并按時保質全面履約；3、在甲方土建、安裝工程中標并簽訂合同后，甲方須向乙方支付所簽合同總額2%的技術咨詢及委托(代理)銷售傭金，并無條件地按乙方指定的銀行及帳號支付；如甲方的中標價低于第二次價下降5,500萬元后的總價，則乙方費用按比例減少但最終乙方的費用不得低于甲方合同總額的1.5%；如甲方中標兩臺機組的安裝，甲方須向乙方支付所簽合同總額2%的技術咨詢及委托(代理)銷售傭金；4、支付時間及方式：甲方簽訂合同后每次收到訂貨方的付款，應按比例支付乙方的技術咨詢及委托(代理)銷售傭金費；5、如果由于甲方原因導致總包方貨款未能按時及全部支付，則均不影響乙方技術咨詢費用和銷售傭金的收取，此時剩余的傭金按合同簽訂后400天內由甲方一次性支付給乙方；6、甲方在執行與總包方簽訂的合同以及相關合同中涉及的所有安全、質量等問題，均由甲方承擔，與乙方無關，即甲方作為對外合同主體承擔對外合同項下的全部義務和責任，甲方不得以任何理由和借口向乙方提出要求和主張；7、甲方有義務根據乙方的要求將投標、中標、合同簽訂、合同履行、收款等情況及時通報乙方，并保證其真實、完整、全面。

2012年6月20日，甲方某工程公司(甲方)與乙方某科技公司簽訂《補充協議》，協議內容為：1、甲方投標的某工程股份公司伊拉克某電廠項目工程中標并簽訂合同，甲方須向乙方支付所簽合同總額2%技術咨詢及委托(代理)銷售傭金，并無條件地按乙方指定的銀行及帳號支付；2、付款方式及時間按原協議執行，乙方須向甲方提供同等金額的技術咨詢稅務發票或勞務發票；3、原協議第二條第3款作廢；4、未經變更的其他條款按原協議執行。

2012年8月16日，某工程股份公司向甲方某工程公司發出投標邀請函，內容為：機械工業公司已于2012年7月2日被某工程股份公司指定為伊拉克某2×630MW燃油氣電站施工總承包預選簽約方；經與CMEC商定，在對甲方某工程公司進行綜合考察之后，認為甲方某工程公司具備伊拉克電站項目安裝工程施工能力，誠邀甲方某工程公司參與該項目安裝工程施工分承包的投標；2012年8月28日，甲方某工程公司制作了伊拉克某電站工程項目施工安裝1標段投標文件；2012年9月26日，機械工業公司向甲方某工程公司發出預中標通知書；2012年10月28日，機械工業公司與某工程股份公司簽訂《伊拉克薩拉某電站工程項目施工總承包合同》；2012年11月23日，甲方某工程公司與機械工業公司簽訂了《伊拉克某電站工程項目施工分承包合同》，合同總價296,000,000元。

2013年2月8日，甲方某工程公司向乙方某科技公司支付系爭協議項下款項500,000元。2017年11月，甲方某工程公司、機械工業公司及某工程股份公司簽訂《伊拉克薩某電站工程項目施工總承包合同轉讓協議》，約定鑒于機械工業公司和某工程股份公司于2012年10月28日簽訂《伊拉克某電站工程項目施工總承包合同》(以下簡稱“原施工合同”)，在原施工合同執行過程中，因2014年6月伊拉克項目現場周邊安全局勢惡化，機械工業公司受不可抗力阻礙，無法繼續施工，已撤離項目現場，甲方某工程公司、機械工業公司及某工程股份公司經協商，有意由甲方某工程公司替代機械工業公司承擔原施工合同，同時對原施工合同進行相應修改。合同另約定，除本協議明確約定事項外，機械工業公司在原施工合同項下對某工程股份公司的全部權利義務概括轉讓給甲方某工程公司，由甲方某工程公司享受權利并承擔義務，

【法院裁判】

一審法院上海市崇明區人民法院的裁判意見：

一審法院認為，根據《技術咨詢及委托(代理)銷售協議》及《補充協議》關于原、被告雙方職責內容及以被告中標并簽訂合同作為付款條件的約定，可以推斷系爭協議的目的在于促成被告中標并簽訂合同，內容符合居間服務行為因結果而享有報酬的請求權,故本院確認原、被告之間居間合同關系成立。被告認為原被告合同部分無效，整體沒有履行。對此本院認為，本案被告通過原告的居間行為中標伊拉克某電站工程項目并與第三人簽訂合同，該合同已成立并履行；伊拉克某電站工程項目為邀請招標，而非被告陳述的公開招標，被告無證據證明其與第三人簽訂合同是居間人行為以外的原因；且被告于2013年2月8日向原告支付了系爭協議項下款項500,000元，被告的該行為恰好也印證其認可原告已履行完系爭協議項下約定的促成被告中標伊拉克某電站工程項目并簽訂合同的全部義務。至于被告認為協議約定了中標后原告的協助、協調義務，本院認為，該部分業務相對于“中標”這一根本目的而言，僅屬附隨義務，并不因此改變協議的本身性質，亦不能作為拒付居間服務費的理由。法律規定居間人促成合同成立后，委托人應當依法按約支付報酬。被告未按約履行付款義務，顯屬違約，應承擔繼續支付傭金及承擔逾期利息的責任。

二審法院的裁判意見：

一審判決后，原告不服提起上訴。上海市第二中級人民法院的裁判意見如下：

二審法院認為，本案的爭議在于：甲方某工程公司應否向乙方某科技公司承擔涉案剩余居間服務費用的給付義務。

對此，甲方某工程公司以乙方某科技公司無法證明存在對應居間行為，以及沒有履行雙方協議約定的在該公司中標后的協助、協調義務等為由，拒絕向承擔涉案剩余居間費用的給付義務。經查，甲方某工程公司基于中國機械設備工程股份有限公司在伊拉克的電廠項目，約定由乙方某科技公司為其居間投標參與由該項目工程建設總承包方即機械工業公司所對外實施的建設分包事宜，雙方并為此也簽訂了《技術咨詢及委托(代理)銷售協議》和《補充協議》。事后，甲方某工程公司也實際中標了某項目并對應與機械工業公司簽訂了建設分包合同，最終經結算取得工程款項59,919,436元。原審認為，涉案某電廠項目為邀請招標，并非甲方某工程公司所述的公開招標，且甲方某工程公司沒有證據證明存在其他合理成約的因素；再結合甲方某工程公司已于2013年2月8日向乙方某科技公司給付50萬元傭金款項的事實，認定乙方某科技公司已經完成雙方協議項下促成甲方某工程公司中標某電廠項目的建設分包工程，具有相應的事實依據，本院予以認同。

對于甲方某工程公司辯稱的在其中標后乙方某科技公司未按約履行相應協助、協調義務的問題。首先，目前沒有證據表明甲方某工程公司因此存在對應的履約障礙或遭受相應損失的事實，相反機械工業公司已經就與該公司簽訂的建設分包合同完成結算并給付款項完畢。其次，依據原審查明的事實表明，作為某電廠項目工程建設總承包方的機械工業公司，已于2017年11月將其與項目方中國機械設備工程股份有限公司簽訂的工程建設總包合同項下的全部權利義務，概括轉讓給了甲方某工程公司，由甲方某工程公司對應享受合同權利及承擔義務。因此，甲方某工程公司主張的該節抗辯理由，也已經喪失對應予以履約的事實基礎。最終，二審法院駁回上訴，維持原判。

上海市高級人民法院裁判意見：

上海高院經審查認為，首先，案涉《協議》系乙方某科技公司與甲方某工程公司的真實意思表示，其內容是關于乙方某科技公司向機械工業公司推薦甲方某工程公司參與某項目中土建、安裝工程的招標，在甲方某工程公司中標后，乙方某科技公司協調甲方某工程公司與總包方之間的關系以及協調回收貨款等，該約定內容不違反法律法規的強制性規定，當屬合法有效，且某項目系邀請招標而非公開招標，甲方某工程公司關于《協議》無效的申請理由不能成立。第二，甲方某工程公司已經于中標后向乙方某科技公司支付了50萬元咨詢費，其與乙方某科技公司之間并無其他往來，甲方某工程公司對于為何支付該咨詢費無法作出合理解釋，原審法院認為甲方某工程公司以實際付款行為確認乙方某科技公司已履行完畢合同約定的主要義務，本院予以認同。第三，甲方某工程公司一審提交的機械工業公司于2018年7月26日出具的說明函，以及二審提交的機械工程公司于2019年10月24日出具的回復函，均無法證明《協議》及相關工程承包合同簽署當時的情況；且機械工程公司作為工程總發包方，其與乙方某科技公司無業務往來，并不能否認乙方某科技公司在甲方某工程公司與機械工業公司之間進行居間服務。甲方某工程公司提交的上述證據均不能達到其證明目的，原審法院未予采信并無不當。故駁回中國能源建設集團東北電力第一工程有限公司的再審申請。

【上海杜繼業律師評析】

首先，《民法典》在第26章規定了“中介合同”，相關合同不再稱之為“居間合同”，相應地“居間人”的稱呼也相應修改為“中介人”。《民法典》961條規定：“中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”同時，第963條第一款規定：“中介人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。對中介人的報酬沒有約定或者約定不明確，依據本法第五百一十條的規定仍不能確定的，根據中介人的勞務合理確定。因中介人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔中介人的報酬。”　民法典以上規定與之前的合同法相應規定并無根本改變，故本案裁判文書雖在民法典生效前作出，仍可參考借鑒。

從三級法院查明的案件事實來看，本案原被告所簽訂的《技術咨詢及委托(代理)銷售協議》合同約定內容相當復雜，協議名稱也不僅涉及到“咨詢”，還涉及“委托（代理）銷售”。究其原因，主要由于建設承包相關方通常都不愿意直白地將向居中斡旋的一方支付的費用稱之為“中介費”，而是將其包裝為“咨詢費、代理銷售費等”，考慮的因素可能比較多，如是否涉及違法以及合同效力問題等。

從三級法院裁判意見來看，對于邀請招標，而非公開招標的工程，并不會影響中介合同的效力。無論雙方的協議名稱如何包裝，內容約定如何復雜，對于法院來說還是要看雙方真實的意思表示及實際履行，只要符合《民法典》961條規定，就應該被認定為“中介合同”。而根據《民法典》963條規定，中介人只要促成合同成立，委托人應當按照約定支付報酬。