鄧學平｜本案不存在惡勢力犯罪集團，被告人更非首要分子

按：當事人系某地民營企業家，也系當地政協常委。公安機關以涉黑名義偵查，檢察機關以惡勢力集團首要分子對其進行起訴。檢方起訴五個罪名，在一審階段辯掉了強迫交易和妨害作證兩個罪名。指控詐騙21起1000余萬元，成功打掉15起約900余萬元，法院只認定6起約100余萬元；指控尋釁滋事11起，成功打掉4起，法院只認定7起；指控敲詐勒索2起，打掉1起金額大的，成功實現量刑降檔。在詐騙罪一個罪的法定刑即為十年以上的情況下，當事人最終被以詐騙、尋釁滋事和敲詐勒索三罪合并執行十一年。現將涉惡定性部分的辯護意見簡化后予以發布。

T市人民法院：

指控被告人為惡勢力犯罪集團首要分子嚴重違背事實真相和法律規定，應予依法糾正。

1.暴力特征是惡勢力集團的核心特征，本案的暴力特征幾乎沒有

本案只有一起輕微傷，并且這起輕微傷還屬于案外行為，跟起訴書指控的被告人等都沒有關系。H毆打L的行為系受X指使，但X并未被檢方列入惡勢力犯罪集團范圍。其余有證據證明的唯一一起毆打事件，是H臨時起意打了M一巴掌，這是一次偶發的、孤立的、個人化的行為，并非系統化、組織化的暴力行為。類似本案這樣的行為表現，全國已有多起判例判決不成立惡勢力犯罪集團。

2.根據“兩高兩部”《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》的規定，本案應當根據個案進行實事求是的認定，不應錯誤拔高認定為惡勢力犯罪集團

《意見》第20條：對于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過“虛增債務”“簽訂虛假借款協議”“制造資金走賬流水”“肆意認定違約”“轉單平賬”“虛假訴訟” 等手段非法占有他人財產，或者使用暴力、威脅手段強立債權、強行索債的，應當根據案件具體事實，以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。對于非法占有的被害人實際所得借款以外的虛高“債務”和以“保證金”“中介費”“服務費”等各種名目扣除或收取的額外費用，均應計入違法所得。對于名義上為被害人所得、但在案證據能夠證明實際上卻為犯罪嫌疑人、被告人實施后續犯罪所使用的“借款”，應予以沒收。

《意見》第21條：對采用討債公司、“地下執法隊”等各種形式有組織地進行上述活動，符合黑社會性質組織、犯罪集團認定標準的，應當按照組織、領導、參加黑社會性質組織罪或者犯罪集團偵查、起訴、審判。

3.本案行為對象確定，不具有“為非作惡，欺壓百姓的特征”。根據“兩高兩部”《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》，不應認定為惡勢力犯罪集團

《意見》第4條：惡勢力，是指經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。

《意見》第5條：單純為牟取不法經濟利益而實施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動糾紛、合法債務糾紛而引發以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動，不應作為惡勢力案件處理。

《意見》第8條：惡勢力實施的違法犯罪活動，主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事，但也包括具有為非作惡、欺壓百姓特征，主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動。

惡勢力還可能伴隨實施開設賭場、組織賣淫、強迫賣淫、販賣毒品、運輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等違法犯罪活動，但僅有前述伴隨實施的違法犯罪活動，且不能認定具有為非作惡、欺壓百姓特征的，一般不應認定為惡勢力。

4.被告人在指控行為發生期間不是典當行的股東，對典當行的經營發展沒有控制力，即便認定惡勢力犯罪集團成立，被告人也不屬于惡勢力犯罪集團的首要分子，僅應對其自己的行為負責

股東身份不能靠疊加摸棱兩可的臆測之詞進行證明。辯護人當庭要求公訴人釋明：被告人的出資金額和出資比例究竟是多少？公訴人無言以對。辯護人提請合議庭高度注意：指控被告人在典當行的地位、角色和作用的偵查筆錄和庭前口供根本不足采信。本案沒有任何確切的證據可以證明被告人是典當行的實控人，被告人是被人為預定的完全虛假的惡勢力犯罪集團首要分子。

綜上：近期，中央反復強調要保護民營企業和民營企業家。其實，法治環境是最好的營商環境，依法辦事就是對民營企業家最好的保護。被告人是本地的民營企業家，他的判決結果將直接檢驗當地保護民營企業和民營企業家的決心和誠意。違背證據和法律規定，去搞湊數辦案和拔高辦案并借機罰沒財產是違背中央保護民營企業家的精神的。我們堅決擁護中央關于掃黑除惡的偉大部署，但我們同樣要高度警惕個別地方、個別人員借掃黑除惡之機大搞違法辦案。依法治國要求掃黑除惡必須在法治軌道上進行，真正做到不枉不縱，如此民營企業家才能真正樹立信心。

本案幾乎完全靠口供定案。但偵查機關存在非常嚴重的非法取證和不如實記錄，幾乎所有被告人當庭都改變了其庭前偵查筆錄。沒有正當理由，檢方拒絕提交絕大部分訊問錄音錄像。本案絕對不應按照明知是違法、虛假的偵查筆錄進行判決，否則誰都不能保證日后自己會被追責。辯護人再次強烈敦促法院按照被告人的當庭供述進行判決。

公安偵查違法，檢察視若無睹，只剩法院最后一道大門。雖然公檢機關存在許多的違法行為，但法院目前的表現跟公檢機關形成了鮮明的對比。合議庭充分保障了被告人和辯護人的辯護權，應律師申請依法通知部分證人出庭作證，應律師申請調取了部分訊問錄像。我們對法院的表現表示感謝和贊賞，我們也誠懇希望法院能夠繼續充當法律守門人的角色，勇敢排除法外因素的干擾、依法宣告被告人無罪，讓法律的尊嚴得到真正的維護和弘揚。