當年事 | 梁慧星銳評民法典草案：有腦子的人都會覺得奇怪

文中觀點根據梁慧星先生過往公開發言整理，“余是以言之”團隊出品

瑜與亮：熱鬧是他們的

很多年前的中國民法學界，“民法四老”（佟柔、江平、王家福、魏振瀛）之外，中年一輩中，有兩個人聲名最隆，一時瑜亮，時謂“梁王”。

“梁王”自然不是哪位殿下，而是在民法學界齊名的梁慧星和王利明。

那時節，他們為設想中的中國民法典究竟應該采用哪一種立法模式（幾編制）而爭得不亦樂乎，更在諸多具體規則的立法技術問題上掰手腕。后來，“長袖善舞”的王利明教授軍容日漸壯盛，弟子門人遍及立法、司法和法學研究各個領域，成為民法學界的話語權最重的“帶頭大哥”。與之相比，梁慧星的江湖地位顯得有些邊緣化，甚至成為一些人口中的“還有學者認為”。重述這段江湖舊事，并不是要刻意去挑撥什么，而是要為本文后面的內容做一個背景說明。

總結此前若干場合的公開發言，梁慧星先生對目前的民法典草案是非常不滿意的，有些話甚至說得非常重。我們寧愿相信，所有的異議都是學術意見上的不合，所有的質疑也都是出于學者公心的指摘。

“脫褲子放屁，多此一舉！”

作為“中國民法典”的偉大鼓吹者之一，梁慧星對于要不要制定民法典并不持異議，他的意見都是具體的，針對的是民法典草案中的立法細節，因為“魔鬼都藏在細節里”。

最令梁慧星不能釋懷的，是民法典草案中“人格權”竟然被設為獨立的一編。他認為，2017年下半年，人大法工委著手起草民法典“人格權編”草案，這是擅自加戲，是一種“出格”的立法動作，在他的看來，此舉違背了中央之前的有關指示（“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現行的民事法律規范進行科學整理”）精神。

如果說，“人格權編”是一個大問題的話，梁慧星在更多的立法細節上也提出了他與草案起草人（王利明等）完全不同的意見，匯整如下：

• 一、《民法典》草案第995條第1款規定：“人格權受到侵害的，受害人有權依照本法和其他法律的規定請求行為人承擔民事責任。”
  

• 梁慧星認為，該條規定中的“本法”是指“人格權編”（而不是整部民法典），“其他法律”是指民法典的“侵權責任編”以及民法典之外規定人格權侵權責任的法律法規。這一規定問題多多：

  其一，關于民法典與民法典之外“其他法律”的適用關系，只能在民法總則編加以規定——事實上，民法典草案在總則部分的第11條也確實已經規定了——因此，這里再出現“其他法律”非常突兀，也非常不妥。

其二，該條在“本法”（實指人格權編）與“其他法律”之間用了一個“和”字，意思是“同時適用”，也就是說，法官在審理侵害人格權的侵權責任案件時，須同時適用兩個法律條文：人格權編的條文+侵權責任編（或其他法律法規）的條文，這種“雙重適用”是王利明教授所主張的“雙重適用原則”的直接體現。梁慧星認為如此規定非常荒謬，“雙重適用在古今中外概無先例，沒有哪一個國家，哪一個法院，哪一個法官裁判案件時是如此適用法律條文的。”為什么，因為請求權基礎只能是一個條文，裁判依據也只能是一個條文，這就是單一適用原則。在立法條文中規定雙重適用原則，是“脫褲子放屁，多此一舉”（梁的原話），但它對法院的裁判實踐和裁判秩序來說，則是一種危險的挑戰。如此規定除了給司法實踐制造難題、折騰法官和律師外，沒有任何現實意義。

• 二、民法典草案第一千零二、一千零三、一千零四條分別規定自然人“有權維護自己的生命安全和生命尊嚴”、“有權維護自己的身體完整和行動自由”、“有權維護自己的身心健康”。
  

• 梁慧星認為，這三個“有權維護”實際上規定了一種區別于生命權、身體權和健康權的、不屬于民事權利的特別權利，即自然人用自己的力量保護自己的生命、身體和健康的權利（權力），法理上稱為“自力救濟權”（通稱為自衛權）。梁慧星沉痛地指出，人格權編草案對自衛權的上述規定，顛覆了現代法治國家當公民權利受到侵害時“拿起法律武器，尋求公力救濟”這一奠基性的基本原則，“完全沒有必要”。更為嚴重的是，“草案中關于自衛權的規定一旦成為法律……將導致我們的法院將無窮無盡地、在每一個傷害案件中，討論被告的加害行為是否屬于行使自衛權，行使自衛權的行為是否符合法律規定，是否構成權利濫用？……一旦關于自衛權的規定成為法律，將會使中國法院審判殺人、傷害案件的刑事裁判實踐，陷入判斷被告人內心活動的“泥沼”和“迷魂陣”而難于自拔。公訴人與辯護人將為被告人是否構成“濫用自衛權”而纏斗不休。”

• 三、民法典草案在“物權編”的第14章以專章的形式對所謂“居住權”的規定（條文從略）
  

• 梁慧星認為，相關的規定“無視十屆全國人大法律委員會和十屆全國人大關于不規定居住權的正確決定、將實踐證明不存在社會需求的居住權寫進民法分則草案，是輕率的、不負責任的。” 他語氣激烈的指出，人大法工委無視自己執筆起草的、否定居住權的法律委員會建議和人大常委會決定，而僅僅因為某個學者的意見又再次把居住權寫入物權編草案，不僅是極其輕率的，也有違基本的政治倫理，在事實上營造了同一立法機關“自我打臉”的惡劣形象，讓全國人大情何以堪？

• 四、民法典草案合同編的最大問題，在于刪除了合同法第51條所規定的“無權處分規則”。
  

• 梁慧星認為，刪除無權處分規則會造成非常嚴重、重大的社會問題。為什么這樣說？因為我們社會中有大量的財產在他人的控制、占有之下，甚至登記在在他人的名下，登記薄上的名義所有權人并不是真實所有權人、名義股東并不是真實股東（實際出資人）。一旦刪掉了《合同法》第51條無權處分規則，盜賣、騙賣、誤賣他人財產的合同案件，將會被認定買賣合同有效、轉讓合同有效，這就會慫恿、誘使社會中那些心術不正的人盜賣、騙賣他人的房屋、他人的動產、他人的股權等等。梁慧星強調，《合同法》第51條在我國社會中是一項非常重要的制度，它能夠起到穩定社會的“壓倉石”、“承重墻”那樣的作用。刪掉《合同法》第51條，抽掉這塊“壓艙石”、拆除這道“承重墻”，其后果是非常危險的。

余聲

在談到民法典草案中所存在上述問題時，梁慧星情緒激動，語氣也頗為激烈，甚至表示“一個智力正常的人，無論如何也想不通為什么（要如此規定）”。

其中的是是非非，局外人不便做更多的評論。

夜深人靜的時候，回首過去這些年圍繞民法典立法所產生的諸多爭議、討論和齟齬，無論是梁慧星還是王利明，抑或是其他的民法學大佬，想必都會感觸良多。

至于那許多的爭議，到底是學派之爭、利益之爭，還是意氣之爭，相信歷史自有公論。而筆者也寧愿相信，這些主導和影響中國民法典立法的大學者大先生們，都是在一種家國情懷的支配下，無私而忘我的投入于這項“偉大法典”的鼓吹與制定進程中的。