溫先濤：略論《商事調解條例》之敗筆

【編者按】

《商事調解條例》出臺后，我寫了多篇文章宣傳推廣，也轉載了商務部溫先濤解讀《新加坡調解公約》的文章。今天，有幸再次刊發溫先濤的《略論〈商事調解條例〉之敗筆》一文。

溫先濤是國際經濟法與商事爭議解決領域的權威專家，兼具深厚的國內立法功底與國際規則視野，長期任職于商務部條約法律司，現任巡視員。參與起草多部外商投資領域核心法規，主持商務領域立法工作，并曾作為中國代表團核心成員，全程參與聯合國貿法會《新加坡調解公約》第62至68次會議討論及中文稿審校，深度推動該公約制定。

《商事調解條例》出臺的重大意義怎么評價都不為過，但商事調解領域的諸多問題，不可能通過一部法規就畢其功于一役，其現有不足是什么，應朝哪個方向發展完善，我認為是可以研究討論的。

溫先濤作為深度推動《新加坡調解公約》的制定，又參與《商事調解條例》討論的商務部專家型官員，無疑希望國內立法與國際公約深度銜接，使我國的商事調解水平邁入世界先進行列。然而，國內行政法規長期以來重管理、輕服務，《商事調解條例》作為商事調解領域的首部法規，立法者更是謹慎、保守，初期過于強調監督管理、過于忽視服務支持，甚至設置嚴格審批程序和嚴厲懲罰措施，以避免出現亂象，也回避自身責任，是常態，也是無奈。因此，我對《商事調解條例》未寄予多大希望，也就談不上失望。

溫先濤文中有些觀點頗為尖銳，個別批評也比較直接，本想商作者刪改，但想一想，“良藥苦口利于病，忠言逆耳利于行”，為了商事調解事業的明天，我還是決定一字不改、全文照發。表達自由、文責自負。

【全文】

2025年12月19日國務院第78次常務會議通過《商事調解條例》，自2026年5月1日起施行。這是號稱素有調解傳統的東方大國的大事一件。這個極具中國特色的文本雛形，早在2023年初就形成了，經過無數輪內部討論，從業者和專家的多數意見未被采納。但這畢竟是中國首部商事調解立法，千呼萬喚始出來，慰情聊勝無。業界歡呼了一場，很快就降溫了。對于任何文字，如果缺乏冷靜的理性分析，只鼓噪宣傳是無法長久的。但無論如何，條例還是有三個亮點的，一是調解組織可以收費了；二是設立調解組織需要報省級司法行政部門審批了；三是省、縣級司法行政部門都有罰款權了。

《關于調解所產生的國際和解協議公約》（以下簡稱《新加坡調解公約》）是世界第一部關于跨境執行商事和解協議的國際公約，2019年8月中國成為首批《新加坡調解公約》46個簽署國之一，那幾年，著實也令業界振奮了一把，這與中國千百年“以和為貴”的調解傳統產生了某種契合，香港業界甚至向中央政府呼吁，希望根據公約第13條第1款，使該公約在香港特別行政區率先生效。六年過去了，《新加坡調解公約》迄今沒有在中國任何一方領土生效。有權威人士解釋說：“因為中國沒有與《新加坡調解公約》配套的國內法，所以即使中國政府代表簽署了該公約，暫時也不能落地。”照此邏輯，中國最高人民法院曾宣布《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）于1987年4月22日對中國生效，而中國第一部《仲裁法》于1995年8月1日才開始施行，在這八年多期間，《紐約公約》又是根據哪部配套國內法落地的？

調解是人類古老的一種化解糾紛方式，其產生年代已無從查考，然理念、手段與制度卻存在地域差異且因人制宜。中國式調解必也源遠流長，能否形成“東方經驗”“東方之花”姑且不論，其操作方式不妨從中國社會學家費孝通于1948年在其名著《鄉土中國·無訟》所描述看出端倪，我們卻不妨得出一個印象，目前國際通行的商事調解，對于中國自古以來的大多地區而言，還是舶來品。

筆者尚看不出這部新出臺的《商事調解條例》是否就是《新加坡調解公約》配套國內法，甚至懷疑該條例的執筆人是否真正理解國際通行的商事調解要義。條例第二條對“商事調解”的定義是“在商事調解組織主持下，當事人自愿友好協商解決貿易、投資、金融、運輸、房地產、工程建設、知識產權等領域商事爭議的活動。”其中“主持”二字使筆者感覺，條例執筆人把商事調解組織比照成訴訟程序的合議庭了，因為只有在《民事訴訟法》第97條才提到：“人民法院進行調解，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進行。”《新加坡調解公約》則把調解過程與司法過程徹底分隔。《公約》第1.3條明確規定：本公約不適用于經由法院批準或者系在法院相關程序過程中訂立的和解協議和可在該法院所在國作為判決執行的協議。

所謂多元化解決爭議，不僅是指解決手段的多元化，也是解決結果的多元化。法官與仲裁員都是以“斷是非”的方式認定責任、作出裁判、息事寧人，而調解員則是以幫助爭議各方通過利益整合，使各方實現利益最大化的方式定紛止爭，手段不同，結果各異。法官、仲裁員、調解員的角色定位也大相徑庭。法官與仲裁員主導著查明事實程序并作出主觀性的是非判斷，但調解員的核心角色不是“裁判者”（judge），也不是起主導作用的“主持人”（moderator），而是“協商引導者”、調解成功的協助者（assistant）和促進者（facilitator）。調解員與爭議當事人地位應是平等的。調解員甚至不能像審判員、仲裁員、會議主持人一樣隨意打斷或終止當事人的正常發言。可見，在程序推進和形成爭議解決結果方面，調解員與法官、仲裁員的作用是截然不同的。倘若調解員也像審判員、仲裁員一樣查事實、斷是非，則調解員及其調解活動就都沒有存在的必要了。迄今為止，在聯合國國際貿易法委員會有關商事調解的工作文件中，未見“主持”字樣。即使按照中國《人民調解法》，調解民間糾紛的人民調解員也只是“主持公道”的角色，不宜像審判員、仲裁員一樣主導程序推進。另外，“主持人”一般是個人，由“組織”來主持一項活動，不符合中文表述習慣，亦不明如何操作。這種只強調“組織調解”的似是而非的表述，排除了調解員個人調解的合法性，與國際通行的商事調解慣例不符。

“商事爭議”的概念在邏輯上也應該屬于《人民調解法》所稱的“民間糾紛”，但這部《商事調解條例》不僅沒有闡明“商事調解組織”與“人民調解委員會”的關系，也沒有對非法言法語的“組織”內涵做任何說明。同是爭議解決機構，為什么在《仲裁法》中稱“仲裁機構”而在《商事調解條例》中稱“調解組織”？“商事調解組織”的組織形式是怎樣的？“組織”是獨立法人還是非法人團體？筆者認為，調解主要靠調解員個人和調解組織信譽，不應該局限于組織形式，也不必奉行法人獨立承擔財產責任原則。

《商事調解條例》第2條效法《仲裁法》，將商事調解組織框定為“不以營利為目的”，這是該條例的又一大敗筆。筆者疑惑的是，調解機構的“營利行為”是否構成違法？所謂“以營利為目的”，通常考察有無資本介入和分紅。不同于訴訟和仲裁，商事調解具有公共服務和私人定制化服務的雙重屬性。在合法且無損案外人利益的前提下，當事人在調解員協助下，整合利益訴求，找到共贏的解決方案，自愿達成的和解協議就是最公平、公正的爭議解決方式。這一系列運作與是否允許資本介入無關。如果只允許商事調解機構維持基本運營，則限制了市場化機制在資源配置中的作用，導致市場化服務供給不足，影響調解職業的吸引力，缺乏價格與服務質量的競爭機制和有效的績效激勵機制，難以充分調動調解機構與調解員的積極性，技術水平難以提升，難以滿足跨境、復雜商事爭議對定制化、高效服務的需求，可持續發展難以保障。所以對調解機構的非營利性定位是方向性錯誤。要促進商事調解行業發展，不應使調解機構過度依賴政府補貼、“等、靠、要”法院案源，而應允許社會資本進入，鼓勵調解機構自主拓展案源，構建優勝劣汰的市場導向性調解產業體系。

《商事調解條例》第3條規定商事調解行業發展要“貫徹落實黨和國家路線方針政策、決策部署，堅持為民服務宗旨，服務國家高質量發展和高水平對外開放。”這是對商事調解員的要求？還是對調解組織的要求？還是對司法行政部門的要求？客體不詳，缺乏可操作性。執行機關可以隨時以此為由，指責調解機構“不聽部署”，鉗制其發展，至于“服務國家高質量發展和高水平對外開放”，這是在抄襲《仲裁法》。對于一個小小調解工作室而言，“服務國家高質量發展和高水平對外開放”將是何等難以承受之重？！筆者認為，商事調解只是為爭議當事人服務，如果一定要賦予其“高大上”意義，則是其定紛止爭、化解具體社會矛盾，由單項行為所導致的非故意結果。用中國民間通俗語言表述是“無心插柳柳成蔭”；用英國古典經濟學理論，從亞當·斯密（Adam Smith）視角看，個人在追求自身利益的過程中，會通過市場機制“無意”地促進社會整體福利提升，這種能夠產生“善果”的自發調節力量或稱“自發秩序（spontaneous order）”，就是“看不見的手（invisible hand）”。現在司法行政部門要把那“看不見的手”變成“閑不住的手”，依然雄心勃勃地認為依靠行政權力就能發展商事調解行業，引領個體的自益行為去實現“高大上”的目的，于是有了條例第4條，“國務院司法行政部門負責指導、規范全國商事調解工作，統籌規劃商事調解行業發展。”所謂“統籌規劃”則純粹是計劃經濟思維。

樹立起“統籌規劃”的主導思想，就水到渠成來了“硬貨”。設立商事調解組織必須向司法行政部門層層報批。自2020年以后，中國政府對外商在華設立企業施行了四十多年的普遍審批制，都被以全國人民代表大會立法形式終結了，現如今，僅過去6年，設立非外資公益服務貿易性質的商事調解機構卻要實行行政許可制，不能不說，這是一種倒退。

《行政許可法》第12條規定了可以設立行政許可的六種事項，其中只有第（三）和第（六）項與商事調解勉強靠譜。但《行政許可法》第13條對于前述六種事項設行政許可做了例外選項，據此，商事調解完全符合“可以不設行政許可”的行業特征。既然“可以不設行政許可”，為什么一定要“設”？《行政許可法》第11條規定：“設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律，有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展。”根據這一原則性規定，對設立純服務性質的商事調解組織實行行政許可制，并不符合“經濟和社會發展規律”，并無“利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性”，也談不上“維護公共利益和社會秩序”，更妄言“促進經濟、社會和生態環境協調發展”。

關于設立商事調解組織的五項條件，一是“發起人為非營利法人”，可以理解為自然人和以營利為目的的公司與合伙組織都不能作商事調解組織的發起人，顯然，公民、律師和律師事務所肯定是要被排除在發起人之外的；二是“有規范的名稱，名稱中含有“商事調解”字樣”；三是“有自己的住所和章程”；四是“有30萬元以上的資產”——早在1990年代，總投資額在3000萬美元以下的項目，由省級人民政府對外經濟貿易主管部門審批即可，現如今設立一個30萬元人民幣以下的商事調解工作室，卻要向省級司法行政部門報批，當今的30萬元人民幣價值不足1990年代的2萬元，簡直滑天下之大稽；五是“有5名以上商事調解員和適當數量的專職工作人員”，調解員是坐班還是兼職、因員工離職導致機構不符合人數要求怎么辦，亦無規范。姑且不論這五項條件的必要性與可行性，也不論這五項條件賦予審查人員多大的自由裁量權，單是這些缺乏技術含量的行政許可條件，卻要經市級司法行政部門初審，再到省級人民政府司法行政部門報批，納稅人血汗供養的行政資源何其廉價也？！

在對調解員的規范方面，條例第13條要求商事調解組織建立利益沖突審查內部管理制度。“利益沖突審查”本是仲裁機構規范仲裁員的一項重要的內部管理制度，移植到對調解員的管理就凸顯小題大做。仲裁是準司法行為，由于實踐中，仲裁員身份的特殊性和多重性，避免利益沖突成為世界性課題。《仲裁法》對仲裁員“公平”“公正”的行為要求極高，在法條中，“公平”“公正”兩詞的出現頻率甚至高過《民事訴訟法》。但在《人民調解法》中卻沒有出現這兩詞，只要求人民調解員“堅持原則，明法析理，主持公道”，甚至允許“根據調解糾紛的需要，在征得當事人的同意后，可以邀請當事人的親屬、鄰里、同事等參與調解”。《新加坡調解公約》也只籠統地要求調解員遵守調解準則，“向各方當事人披露可能對調解員公正性或者獨立性產生正當懷疑的情形”。在制定公約的工作組會議上，有些國家認為，調解員不必如仲裁員一樣保持公正性，爭議當事人有正當理由選擇一個不公正的調解員，譬如已經對情況了如指掌之人士，或者可以與爭議一方或雙方關系密切卻能因之說服各方的調解員；同理，調解員可以采取看似不公平的做法，譬如調解員可能與一方當事人單獨只談幾分鐘，而在另一方當事人身上則需要花一個小時，這在仲裁程序中涉嫌嚴重不當行為，但只要能調和化解爭議，在調解程序中都是正當的。所以筆者認為，鑒于調解是解決商事糾紛的一種獨特方式，作為監管的第三方對商事調解設立利益沖突審查制度實屬多此一舉。

在國際通行的商事調解規則中，有一禁區，即調解員不能改做同一案件的審判員或仲裁員。2018年《貿易法委員會國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示范法》第13條對“調解員擔任仲裁員”一事特別規定：“除非當事人另有約定,否則調解員不應擔任與調解程序曾經或者目前涉及的爭議有關的仲裁員,或者擔任與同一合同關系或者法律關系或者任何相關合同關系或者法律關系所引起的另一爭議有關的仲裁員。”《最高人民法院司法部關于開展律師調解試點工作的意見》也明確規定：“律師調解員不得再就該爭議事項或與該爭議有密切聯系的其他糾紛接受一方當事人的委托，擔任仲裁或訴訟的代理人，也不得擔任該爭議事項后續解決程序的人民陪審員、仲裁員、證人、鑒定人以及翻譯人員等。”這本是一項合情合理與國際接軌的做法，卻在具有中國特色的《商事調解條例》第20條中被籠而統之地表述為“在與爭議事項有關的訴訟或者仲裁中，商事調解員存在依法應當回避情形的，應當回避”。其中所謂“依法應當回避”，究竟依什么法？語焉不詳，實不知其可也。

《商事調解條例》所設立的行政處罰也很具中國特色。根據條例第28條，未經批準，私自從事調解活動的，要受到省級司法行政部門罰款；根據條例第29條，不辦變更手續的，或者以不正當手段承攬業務的，要接受縣級司法行政部門罰款，但何謂“以不正當手段承攬業務”？暫時不表。“刑不可知則威不可測也”。不可思議者還有第30條，對調解員未履行保密義務，縣級司法局也有權罰款。調解員泄密損害的是當事人利益，理應承擔民事賠償責任，而接受行政處罰，法理依據何在？為了方便行使這些吃相難看的處罰權，根據條例第27條，縣級司法行政部門可以隨時對商事調解組織采取現場檢查、查閱和復制有關資料、對有關情況進行調查、對有關人員進行約談等措施。筆者不禁要問：面對如此任性、擴張的公權力，還有幾個當事人敢到商事調解組織尋求調解服務？

與歐、美、日民商事調解立法措辭風格不同，這部商事調解條例對商事主體和社會團體繼續沿襲著“管制+鼓勵”的敘事方式，也反映出中國行政法規制定者一如既往的居高臨下態度。“管制”體現在荒唐的行政審批和隨意檢查。提到“鼓勵”，則往往是空洞的“支持”“加強”“推廣”“推動”“提升”“提高”“開展”“完善”“培育”“銜接”等政策用語。這部攏共33條的條例，3處出現“鼓勵”，3處出現“支持”，3處出現“加強”......都是宣言性的。至于誰“鼓勵”？誰“支持”？誰“加強”？具體措施是什么？如果沒有“鼓勵”“支持”“加強”，需要承擔什么責任？則語焉不詳。管控有術，發展無方，是近些年中國某些行政機關制定行政法規和規章的一種常見現象。至于“根據......需要，可以允許......”之類，既缺失主語，又謂語多余，語言欠錘煉之現象不僅出現在本條例，也出現在新修訂的《仲裁法》。筆者進一步發現，本條例許多宣示性法條存在抄襲《仲裁法》現象。

法律制度之間不是不能借鑒。2018年聯合國國際貿易法委員會推出新修訂的《國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示范法》及其使用指南，2021年又為世界各國調解機構推出新修訂的《貿易法委員會調解規則》，以供各國、各機構在商事調解制度建設參考之用，這兩部國際商事調解示范規則凝聚了來自世界各國的商事調解法律專家的智慧，也包括了中國專家的貢獻。為什么《商事調解條例》的執筆人不拿來借鑒，卻要抄襲、模仿本國《仲裁法》的敘事？這種另起爐灶的做法，在筆者看來，就是名為“優化營商環境”“服務國家高水平對外開放”，實則井底之蛙，維系固守利出一孔的舊制。

（作者溫先濤，2026年1月26日初稿于北京東長安街）