林衛(wèi)星｜誰(shuí)的書都不能作為辯護(hù)依據(jù)：談?wù)勑淌罗q護(hù)中常見(jiàn)的誤區(qū)

有些事，司空見(jiàn)慣，卻不見(jiàn)得正確。我在辯護(hù)過(guò)程中，經(jīng)常看到律師拿立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和學(xué)者的書來(lái)作為辯護(hù)和說(shuō)理的依據(jù)。有的還專門查閱報(bào)紙期刊論文，用來(lái)論證觀點(diǎn)。不僅律師會(huì)這樣做，檢察院也常會(huì)這樣做，甚至有些法院在開(kāi)庭當(dāng)場(chǎng)也會(huì)在口頭上用書本觀點(diǎn)“釋明爭(zhēng)議”。

但有個(gè)問(wèn)題，不知道你們有沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，法院的判決書、檢察院的起訴書和公安機(jī)關(guān)的起訴意見(jiàn)書，一旦形成文字，就全沒(méi)有了“書本痕跡”和“書本內(nèi)容”。完全變成了全是法條銜接和事實(shí)認(rèn)定的“干貨”。

這是什么原因？到底是書本觀點(diǎn)不是依據(jù)，不能進(jìn)入法律文書？還是法律文書論證不夠嚴(yán)謹(jǐn)？

更深一步講，書本觀點(diǎn)與法律間到底是個(gè)什么關(guān)系？由司法機(jī)關(guān)最高領(lǐng)導(dǎo)牽頭寫的或者編的書，能否代表該機(jī)關(guān)集體觀點(diǎn)，成為辯護(hù)和審判依據(jù)？沒(méi)有書本，法律有沒(méi)有足夠的自發(fā)生命力，在實(shí)踐中獨(dú)立適用？

我一直想就這個(gè)問(wèn)題，談些意見(jiàn)。也曾在開(kāi)庭過(guò)程中，針對(duì)檢察院“引用書本”的做法，專門提出不同意見(jiàn)。昨天看到網(wǎng)上又在討論，最高法院“一把手”的書能否作為審判依據(jù)的問(wèn)題。我認(rèn)為，這是個(gè)澄清這方面認(rèn)識(shí)的好時(shí)機(jī)。

我參與寫過(guò)最高法院的書、立法機(jī)關(guān)的書，也寫過(guò)學(xué)界的書，所以對(duì)這個(gè)事，應(yīng)該是有發(fā)言權(quán)的。

我看每當(dāng)遇到律師拿書本作觀點(diǎn)，檢察院常回應(yīng)：“那是學(xué)理觀點(diǎn)，且是一家之言，不能作為依據(jù)使用。”觀點(diǎn)倒是正確，只是缺少論證。今天我試著給大家聊透這件事兒。

一是，“好的法律無(wú)需解釋”。法律文本的表述，沒(méi)有所謂的法言法語(yǔ)，沒(méi)有任何晦澀難懂的文字，都是老百姓的日常用語(yǔ)。這么做，道理再簡(jiǎn)單不過(guò)：“法是立給全社會(huì)的，要全社會(huì)一體遵循，所以要人人看懂。”

衡量立法質(zhì)量?jī)?yōu)劣的首要標(biāo)準(zhǔn)，就是“明確”、“不生歧義”。明確的、讓老百姓看了就懂的、沒(méi)有歧義性理解的法律，就是好法律；反過(guò)來(lái)，看不懂、看了有各種不同合理理解的，就不是好法律。

“法律就是定標(biāo)準(zhǔn)的。標(biāo)準(zhǔn)都模糊了，定了等于沒(méi)定，當(dāng)然不能算好法。”

所以，好的法律是寫的很清楚的，“好的法律無(wú)需解釋”。“法律想表達(dá)的意思，都在法律文本上寫出來(lái)了。在法律文本之外，再另行解釋法律，超越了文本，也超越了法律。”

二是，確有解釋必要的，需經(jīng)嚴(yán)格程序。說(shuō)“好的法律無(wú)需解釋”，很多人可能會(huì)質(zhì)疑：既然無(wú)需解釋，為什么還要出立法解釋和司法解釋？

社會(huì)生活是復(fù)雜多樣的，誰(shuí)都無(wú)法預(yù)料到實(shí)踐中可能會(huì)發(fā)生的一切問(wèn)題。學(xué)界有觀點(diǎn)提出：成文法的一大弊端是，法一立出來(lái)，就滯后了、落伍了，跟不上社會(huì)的瞬息萬(wàn)變了。

實(shí)際上，法遠(yuǎn)不是等立出來(lái)才落后，法在立的過(guò)程中、在醞釀和審議的時(shí)候，就已經(jīng)落后了。這不僅是成文法的問(wèn)題，判例法也一樣。“今天出了這樣的案子，判下來(lái)形成判例；明天出現(xiàn)的案子，像打怪升級(jí)一樣，大體相似而又略有不同。”“判例法一樣也落后。”所以，不必迷信西方判例法，缺點(diǎn)和毛病都是一樣的。

正因?yàn)閷?shí)踐復(fù)雜多樣，而且不斷向前發(fā)展變化，不斷出現(xiàn)新情況新問(wèn)題，所以立法機(jī)關(guān)可以作立法解釋。最高司法機(jī)關(guān)也可以對(duì)實(shí)踐爭(zhēng)議問(wèn)題，作司法解釋。

從大家都懂的學(xué)理上說(shuō)，只有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格程序的立法解釋和司法解釋，才算是“有權(quán)解釋”。未經(jīng)嚴(yán)格程序的，一律不是有權(quán)解釋，均屬“無(wú)權(quán)解釋”。亦即：沒(méi)有法律效力，不能作為審判和辯護(hù)依據(jù)。

三是，“無(wú)權(quán)解釋，為什么還要解釋？”寫書對(duì)法律進(jìn)行解讀、釋義和答疑，從本質(zhì)上說(shuō)，都是對(duì)法的解釋。

進(jìn)行這種解釋，很有必要。一方面是因?yàn)椋梅o(wú)需解釋，僅是理論上的。即便法寫的再通俗易懂，“看不懂”“看錯(cuò)了”“看懂了用錯(cuò)了”等等，仍是實(shí)踐常態(tài)。另一方面是因?yàn)椋审w系越來(lái)越龐雜，法律間的銜接越來(lái)越難找。在法律體系的坐標(biāo)中，找到某一條的準(zhǔn)確適用范圍，更是難上加難。

所以，需要用書本觀點(diǎn)進(jìn)行“無(wú)權(quán)解釋”，為老百姓理解法律提供參考和指引。

但無(wú)論是哪個(gè)機(jī)關(guān)、也無(wú)論是誰(shuí)，寫成的書，都不能作為審判和辯護(hù)依據(jù)。否則，就成了“言出法隨”，架空和替代了法律本身。

四是，“好的辯護(hù)無(wú)需書本。”“法條自帶生命力，法條間的銜接關(guān)系是觸發(fā)這種生命力彰顯的命門。”律師的辯護(hù)，若要夠?qū)崏蛴玻瑹o(wú)需在法條外再尋找理論支撐，緊緊圍繞法條即可。

“理論都在法條里。”“對(duì)法條具體表述有歧義的，在法條的對(duì)比中，找到表述的準(zhǔn)確含義。”“對(duì)法條適用有疑問(wèn)的，在法律的銜接中找到法條的內(nèi)在順位和邏輯關(guān)系。”……

所以，對(duì)專業(yè)的人來(lái)說(shuō)，一切都在法條里。“另辟蹊徑找書本”，剛一這么做，就已經(jīng)偏離了“嚴(yán)格依法”的標(biāo)準(zhǔn)。

五是，舉個(gè)例子說(shuō)明問(wèn)題。上面說(shuō)了這么多，總感覺(jué)不夠鮮活。我舉個(gè)最常見(jiàn)也是最有說(shuō)服力的例子：

去年有辦案機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同志打電話問(wèn)我：

“我們這里發(fā)生這么一個(gè)案子，故意傷害的案件，公安機(jī)關(guān)的傷害程度鑒定依據(jù)的是CT片。不是X光片。現(xiàn)在案子到了法院，律師從北京帶著專家證人來(lái)了。明確提出，這個(gè)鑒定有問(wèn)題。今天整整一個(gè)下午，就只談了這一件事。”

“律師提出，根據(jù)公安部刑偵局編的《人體傷害損傷程度釋義》，X光片是診斷肋骨骨折的常見(jiàn)和首選檢查方法。你們的鑒定沒(méi)有將X光片作為首選，而是繞開(kāi)X光片，直接用CT片。這屬于程序違法。”

我回答：“首選和常規(guī)，類似這樣的表述，從來(lái)不會(huì)在法律中出現(xiàn)。公安部刑偵局的釋義，屬于學(xué)理解釋，釋義中的表述沒(méi)有法律依據(jù)。”

“如將首選和常規(guī)作為判斷鑒定程序是否違法的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是在原有規(guī)范體系之外，增加規(guī)定了鑒定程序。刑偵局的書沒(méi)有這個(gè)權(quán)力。”

類似的情況，在立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和學(xué)界的書中，也是一樣處理。“只是為理解法律提供了參考，不能作為審判和辯護(hù)的依據(jù)。”

所以我說(shuō)：“書籍是人類進(jìn)步的階梯，但不能成為審判和辯護(hù)的依據(jù)。”