如何區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)？

情勢(shì)變更之“情勢(shì)”，是合同基礎(chǔ)，或者法律行為的基礎(chǔ)，是構(gòu)成合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀情況，它既不是合同的內(nèi)容，也有別于單方的動(dòng)機(jī)。而變更則是指合同成立后情勢(shì)發(fā)生的重大變化。情勢(shì)變更，指的是合同基礎(chǔ)的變動(dòng)，是合同成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人原因發(fā)生了不可預(yù)見的情勢(shì)變更，致使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或者喪失，若繼續(xù)履行合同會(huì)顯失公平。

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是在商業(yè)活動(dòng)過程中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機(jī)會(huì)或可能性的一種客觀現(xiàn)象，是市場(chǎng)主體作為理性的商人，在從事商業(yè)活動(dòng)時(shí)所應(yīng)當(dāng)意識(shí)到并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的固有風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與情勢(shì)變更，均為客觀情勢(shì)發(fā)生變化，兩者在發(fā)生原因和表現(xiàn)形式等方面存在相同性或近似性，但兩者存在本質(zhì)不同。

首先，是否具有可預(yù)見性。

情勢(shì)變更，是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)沒有預(yù)見，或者難以預(yù)見的，不具有可預(yù)見性。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)則具有可預(yù)見性。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，交易當(dāng)事人在訂約時(shí)都應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見，作為合同客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，并非當(dāng)事人不可預(yù)見、不可承受。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，有的時(shí)候指的是某種外在的、客觀的危險(xiǎn)，有的時(shí)候則是指經(jīng)過評(píng)估的并歸結(jié)為特定主體的不利益，需要注意區(qū)分“客觀意義上的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”與“主觀意義上的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”。

其次，影響的范圍不同。

情勢(shì)變更，一般情形下，作為情勢(shì)變更的風(fēng)險(xiǎn)的影響具有廣泛性，一方面，該風(fēng)險(xiǎn)對(duì)一系列交易產(chǎn)生影響，不僅對(duì)個(gè)別的、特定的交易產(chǎn)生影響，另一方面，該種風(fēng)險(xiǎn)對(duì)一系列交易的當(dāng)事人產(chǎn)生影響，而不限于對(duì)特定的當(dāng)事人產(chǎn)生影響。此外，是訂立合同時(shí)的客觀情況發(fā)生了重大變化，達(dá)到異常程度，如果繼續(xù)履行合同，將導(dǎo)致顯失公平的后果。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是在商業(yè)活動(dòng)過程中，交易雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的由于市場(chǎng)變化所帶來的合理的、正常的可能損失，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度。

第三，是否可以有效防范。

當(dāng)事人在從事交易時(shí)可以將潛在的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算在合同價(jià)格中，或者通過約定的方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)先管控，故而可以防范商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)于情勢(shì)變更，因?yàn)槭钱?dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見，故無法有效防范。

第四，兩者的法律后果不同。

情勢(shì)變更導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)益失衡，根據(jù)公平原則，法律規(guī)定了當(dāng)事人再協(xié)商義務(wù)以及請(qǐng)求變更或者解除合同權(quán)利。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是與市場(chǎng)交易行為相伴而生的。作為市場(chǎng)活動(dòng)主體，應(yīng)具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、防控和承受能力，在其基于自主意志從事商品交易活動(dòng)，享有收益權(quán)的同時(shí)也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任。

第五，是否產(chǎn)生收益。

情勢(shì)變更中當(dāng)事人面臨的風(fēng)險(xiǎn)是純風(fēng)險(xiǎn)，不會(huì)因其風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生收益，但商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中的風(fēng)險(xiǎn)卻與收益相伴，高風(fēng)險(xiǎn)意味著高回報(bào)。

最后，是否屬于交易固有風(fēng)險(xiǎn)。

情勢(shì)變化的因素并非交易活動(dòng)內(nèi)在的，具有外部性，通常不是交易中固有的風(fēng)險(xiǎn)，而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)則通常來源于交易關(guān)系內(nèi)容，是市場(chǎng)系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。

總之，對(duì)二者的區(qū)分是復(fù)雜的，在具體認(rèn)定時(shí)，要結(jié)合個(gè)案并考慮市場(chǎng)的具體情況綜合判斷。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與能否判斷，是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的判斷實(shí)際上劃定了當(dāng)事人預(yù)見能力的客觀標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的預(yù)見能力原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷。對(duì)于某一合同，應(yīng)當(dāng)按照其合同內(nèi)容，結(jié)合交易發(fā)生的領(lǐng)域、行業(yè)以及合同性質(zhì)、標(biāo)的額因素，判斷相關(guān)變化是否屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，或者說該變化是否在該領(lǐng)域、行業(yè)通常從業(yè)者合理的預(yù)見范圍之內(nèi)。