林衛星｜代管托管、挪用資金和洗錢：畢祺祺案的幾個延伸問題

早晨起來看新聞，看到頭條上對畢祺祺案的最新進展和案情作了全面的報道。從內容、角度和細節看，這是官方故意披露了案情。簡單的說，就是：在畢祺祺母親冀廷梅的涉黑案中，對他母親經營的公司進行了托管。畢祺祺指示托管管理人李某某等人，把錢挪作他用。李某某等涉嫌挪用資金罪，已被取保。畢祺祺經罪名變更后，被以洗錢罪逮捕。

這個案子，很有代表性。既涉及涉案財產強制措施相關規定的來源和銜接，又涉及對犯罪性質的精準拿捏。我結合這個案子，談幾個延伸問題。

一是，“托管代管”是什么措施？

刑事訴訟法規定的財產強制措施只有三種，也就是查封、扣押和凍結。托管代管在法律層面上，沒有明確的依據。怎么界定托管代管措施的性質和法律效力，是判斷畢祺祺等人是否構成犯罪的關鍵。

托管代管是在司法解釋中規定的。2019年公檢法司中央機關聯合發布的《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》（簡稱“指導意見”）第12條規定：“對于不宜查封、扣押、凍結的經營性財產，公安機關、人民檢察院、人民法院可以申請當地政府指定有關部門或者委托有關機構代管或者托管。”

上述規定，主要針對的情況是：掃黑除惡過程中，有些公司運營涉及無辜群眾。不查封無法打財斷血，鏟除黑社會滋生的土壤；但查封了又明顯株連無辜，社會效果不好。

比如：房地產公司涉黑，但如果直接查封了，供貨商的欠款怎么付，建筑工人的活怎么干，沒蓋完的樓怎么辦？“一封了之，不顧其他”，會造成更多的社會問題。如果不查封，黑社會的錢源源不斷的往里進，掃黑的同時又滋黑養黑。這既說不過去也達不到辦案目的。

所以，在法律沒有明確規定的情況下，指導意見規定了托管代管這種類似查封的強制措施。說它類似，是它對無辜群眾不產生影響：公司仍在運營，該付的款接著付，該干的活接著干。說它類似的是“查封”，是它對涉黑的嫌疑人被告人具有查封的效力：不得再插手公司運營，收入要上繳。

畢祺祺案的新聞稿中也明確：本應查封，但考慮到無辜商戶，所以采取了查封替代措施：托管代管。

二是，李某某等人挪用資金罪的辯護要點是什么？

挪用資金是常見多發罪名，很好把握和判斷。簡單的說，就是公司工作人員，把錢挪走了。李某某等人受委托代管公司，但在畢祺祺的指示下，把錢挪作他用。

首先不得不說的是，他們的膽兒真肥！這個錢也敢動！

其次再談李某某挪用資金罪的問題。就實際情況看，李某某等的挪用資金罪辯點很多。

受委托代管公司，是不是具有“公司工作人員”的身份？民法上“公司工作人員”和刑法上“公司工作人員”的認定，是不是同一標準？是不是得有正式的任命程序和文件，才能成為刑法上的“公司工作人員”？代管人員和工作人員有什么區別？在公司資金支配上能起到的實質作用，有哪些差異？

托管代管期間，公司的錢按規定要上交。應當上交的錢，還算不算公司財產？

實踐中，托管代管期間大額支出都要報經批準。是否經過批準？批準的部門有沒有責任？

挪用的數額有多大？是否屬于可自主掌握而無需批準的用資額度？是否采用了“螞蟻搬家”“天女散花”的方式分批次挪用？這些批次涉及的金額，能不能總體累加？

這些都是這個案子，同時也是其他挪用資金案子中可用的辯點。

依我看，畢祺祺案中，挪用的金額不會太大。否則，不會對李某某等取保。

三是，畢祺祺洗錢罪的辯護要點是什么？

我此前曾專門寫過一篇文章，建議對畢祺祺網開一面。文中提出：如果財產已經查封，應該付不出去。如果沒有查封，那么就是合法財產，付款不算洗錢。同時講了講“自洗錢”入罪的源頭。

我雖然很不情愿，但也不得不承認自己有疏漏，沒有考慮到代管托管這一特殊情況。

畢祺祺案中，首先得說，他不是自洗錢，也不能因此而構成洗錢罪。能因自洗錢而構成洗錢罪的，必須是涉黑的嫌疑人被告人自己。而畢祺祺不是。

其次要說，對托管代管資產進行處置，類似對查封資產處置。屬于明確知道有可能是涉黑資產而轉移或者支付，是構成洗錢犯罪的。

無罪就辯無罪，有罪就辯罪輕。明明有罪而非要辯護無罪，還美其名曰“無罪辯護”，是虛假宣傳吹牛逼。這不是無罪辯護，而是雞同鴨講的無效辯護。但有罪情況下，罪輕仍是有很大辯護空間的。

畢祺祺案，重點在罪輕上做做文章吧。