買賣海外禮品卡，正當生意 or 外匯類非法經營罪？

作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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去年9月，上海警方破獲全國首例利用禮品卡非法換匯案，涉案金額20億元。今年2月，連云港警方也發布一則消息稱破獲一起涉案17億元的禮品卡非法換匯及洗錢案。目前，本案仍在辦理中，暫無進一步的消息。

近兩年來，連續曝出禮品卡涉非法換匯的案件，不禁令人思考：

買賣海外禮品卡這一行為，到底該如何定性？

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根據相關司法解釋，外匯類非法經營罪的重點打擊對象限于兩類行為：倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。其中，變相買賣外匯，主要指資金的跨國（境）兌付，其主體是“對敲型”地下錢莊。

如上圖，“對敲型”地下錢莊模式之所以行得通，關鍵在于其通過自建的境內和境外賬戶所形成的資金池：

需要外匯的客戶A，先向地下錢莊的境內賬戶轉入人民幣，再由錢莊的境外賬戶轉出外匯；反之，需要人民幣的客戶B，先向地下錢莊的境外賬戶轉入外匯，再由錢莊的境內賬戶轉出人民幣。

在這個過程中，地下錢莊的境內和境外賬戶各自閉環流轉，本外幣之間不發生實際的物理流動，卻能為不同需求的換匯客戶實現本外幣的兌付。

可見，“對敲型”地下錢莊模式本質上是“中轉賬戶”模式，形成了“本幣—地下錢莊—外匯”的兌換鏈條，地下錢莊起到的作用有兩個：

一是信用擔保；

二是本外幣的兌換。

實際上，這就是把“國家規定的外匯交易場所”給取代了，所以當然是違法犯罪的。

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循著這個思路，如果有一樣東西，本身有價值屬性（無需擔保），又可以跟各類法幣自由兌換（高流通性），還便于攜帶，那就不再需要資金池了，因為有了這個“媒介”，可以隨時兌換成相應的法幣。

目前，符合上述特征的“媒介”有兩類：

一是虛擬貨幣，尤其是USDT等穩定幣，但境內關于虛擬貨幣的業務活動幾乎都禁止了，風險很高。

二是海外地區的蘋果、亞馬遜、Steam禮品卡，其實就是虛擬充值卡，只要有卡密就能使用，而且有真實的消費群體如游戲玩家、海外購物者，貌似合情合理。

如上圖，正常的禮品卡業務模式是：

由于尼日利亞等地區的官方匯率和黑市匯率差異較大，導致本地居民走官方渠道結匯的折損很高，于是有換匯需求的居民會通過境外卡商來變現，以減少結匯損耗。

境外卡商一般以6折外匯價格收卡，再以7折外匯價格賣給境內卡商，境內卡商再以8折~9折外匯價格（折合為對應額度人民幣）出售給境內客戶。

如此一來，境外本地居民減少了結匯損耗，境外卡商賺了10%的差價，境內卡商賺了10~20%的差價，境內游戲玩家等客戶也享受了10~20%的購卡優惠，皆大歡喜。

以上模式看起來很完美，即“合法外匯—禮品卡—人民幣”，境內卡商用合法外匯收卡，再加價賣出賺取人民幣，其利潤即禮品卡本身的差價，其客戶就是單純的游戲玩家等境內消費者。

為什么做著做著，境內卡商可能做成外匯類非法經營罪？

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問題出在這里：

海外禮品卡需要外匯購買，而國內的換匯額度是有限的，這些個人卡商哪里來的源源不斷的外匯？

目前來看，境內卡商有兩種途徑解決外匯問題：

一是單純的私下購匯，再用換來的外匯購卡出售。本質上，這類卡商的經營模式沒變，還是圍繞禮品卡低買高賣，賺的是差價，只是其外匯來源有問題，即“私下換匯—禮品卡—人民幣”，雖然屬于行政違法，但不構成外匯類非法經營罪。

二是與境外黑產合作，由境外黑產向境外卡商代付外匯購卡，境內卡商再將拿到的禮品卡銷售給境內客戶。由于境外黑產的外匯是以低價從有本幣需求的換匯客戶處獲得，所以境內卡商往往以7折甚至更低的折扣售卡，從而快速回籠資金（人民幣），再通過境外黑產轉給換匯客戶。

看起來，后一類卡商也是通過賣卡賺差價，但這些禮品卡系境外黑產以非法外匯購買，再通過境內卡商銷售換得人民幣，即“非法外匯—禮品卡—人民幣”，本質上是二者合謀以禮品卡為媒介，共同提供換匯服務，賺取換匯服務費，構成外匯類非法經營罪。

司法實務中，辦案機關往往從外匯和禮品卡的來源入手，一旦發現問題，可能就籠統認定境內卡商與境外黑產存在“合謀換匯”的行為，進而指控構成非法經營罪。

而一些單純為了購卡而私下換匯的卡商也不明就里，認為自己單純的換匯行為也構成犯罪，進而白白承受刑事處罰。

因此，辦案機關對上述兩類模式的定性應當慎重，一些為了購卡單純換匯的卡商雖然違法，但并不構成犯罪。

退一步說，即便卡商的外匯或卡的來源可能存疑，若在案證據不足以證實其與境外黑產存在合謀換匯的情況，也應嚴格遵循存疑有利于當事人的原則，對存疑事實作有利于當事人的解釋。