刑事律師張和玉:刑事辯護的換位思考技巧

對律師來說，一定要懂得“換位思考”。

首先，要從公訴人的角度來考慮問題。

有時候，公訴人真的認為被告人有罪，所以做有罪指控。

但也有的公訴人是迫于無奈，他自己都認為無罪，人已經關了這么長時間了，或者上面的人強制性地要求這個案子必須公訴，趕鴨子上架也要公訴。

所以，對這兩種情況，作為辯護人，在審查起訴階段必須通過跟公訴人的溝通基本得出一個結論。

那就是要弄明白，這個公訴人內心確認的是有罪還是內心確認的是無罪而被迫起訴。這涉及采取完全不同的辯護策略的問題。

其次，要從被害人的角度看案情。

一個是被害人本身有沒有過錯，另一個是被害人本身有沒有正當性。

設身處地站在被害人的位置考慮，不要把自己放在辯護律師的角度考慮。

換位思考指的就是，如果你是這個案件的被害人你會怎么樣，你的合理性在哪里，你的錯誤在哪里，你的本能又表現在哪里，感情上的情有可原在哪里。

再次，要從被告人的角度考慮。

被告人在案件突發被抓起來以后腦子是亂的，而公安往往在最初的24小時之內拿下他一堂口供或二堂口供，有可能這個時候他說的是真話。

在他腦子里頭還沒有形成一個防御體系的時候說的恰恰是真話，而這個過程中有可能被刑訊逼供了，也可能沒有被刑訊逼供。

在他腦子亂的時候，所作的供述是在一種原始的、真實的狀態下作出的，有時往往說的是真話。

然后過了若干時間，他跟同監號的人溝通后，反應過來了，覺得應該有所防衛了，見到律師他未必講真話了。

他懷有僥幸心理希望律師能救他，所以他跟律師講的和他跟警察講的筆錄差異很大甚至截然相反，他寄希望你能幫他脫罪。

在這種情況下，不能相信被告人講的完全是真話。

如果沒有證據表明他被刑訊逼供或者當事人也證實自己沒有被刑訊逼供。這個時候，法律事實決定了一切，而客觀事實已經無考了。

所以，換位到被告人角度考慮，他被羈押了一段時間有了自我防御體系以后，他因這種僥幸心理，有時候跟律師講的不一定都是真話，他寄希望于通過他的假話使你能救他一下，使他能夠脫罪。

那么，還會出現這么一個情況：被告人當初面對這個事情，他如果往左邊說實際上他是無罪的，但是他沒有經驗，被警察一引領，他就往右邊說了，而警察是很有經驗的，不僅引領你往右邊說，還把左邊的口給封死了，然后這份筆錄拿下來了以后被告人簽字了，我們又沒有在偵查階段及時看到案卷，而這位被告人過了一段時間腦子反應過來了，同監號的人幫他參謀，于是他發覺如果當初這件事往左解釋就是無罪的。

當他內心有了這個確認以后，他給律師講的恰恰是往左走的這條路，然后你律師就信以為真，聽完了想這絕對是無罪啊。

你忽略了他當初往右講的筆錄已經白紙黑字地“趴”在案卷里，并且不是非法證據，沒法排除。

當初是可以兩者都行，兩種不同的解釋可能正好一個無罪，一個有罪，可恰恰是公安局預審把他已經引到右邊去了，并且你拿不出否定的理由。
所以，我們律師時常會發現做了很多無用功，這是因為我們完全建立在被告人說的是往左的那條路上，然后我們在這個上面修建了一座完整的辯護體系大樓，認為被告人無罪，忽略了“根上”這個地方已經被封死了。原始的這份筆錄沒辦法排除，因為不是刑訊逼供，被告人當初確實就是這樣講的。
最后，需要從法官角度考慮問題。

一個是在量刑上，我們律師往往是這樣表達“他有自首情節，減刑百分之多少；基準刑是多少，建議判兩年，然后緩刑”。

講得非常細，實際上擠壓掉了法官自由裁量的空間。你要是法官，你也不喜歡聽他這樣的辯護。
所以量刑辯護這一條，實際上我個人理解不是在刑期上的辯論，而是在減刑條款是否存在上的辯論。

有沒有投案自首，有沒有退贓，有沒有立功表現，是不是坦白，有沒有揭發檢舉等這些方面。

至于說每一個條款只要站住了，他減多少刑是法官的裁量行為，如果你把數字全說出來是對法官的不尊重，這是他的裁量權。

你就說由于各種情節，我們就認為3年以下有期徒刑，就OK了。而別說判二緩三、判一緩二，不必說得這么細，這是一個。

還有一個，你處在法官的位置想，他要是采信你的意見，可能性在哪里。我們的辯護律師經常是說了前半句不要后半句，“這個無效，這個不充分”，但不充分在哪？你的前半句說出來了，你沒能讓后半句話落地。

證據不充分，怎么不充分？于法無據，怎么于法無據不往下說了。我覺得這些問題，恰恰是我們律師在操作的過程中，容易走入的一個誤區。我們提的要少而精，具體、細致、有可操作性，不能籠統寬泛。

張和玉，律所合伙人，司法部死刑復核援助律師，貴州省律師協會涉訪涉訴委員會委員，貴陽市律師協會刑事專業委員會委員，辦有無罪免死緩刑不起訴等案例。