我面試律師的幾個(gè)問題及其理論升華

面試要搞成閑聊天的樣子，因?yàn)樵绞遣唤?jīng)意間流露出來的東西，越真實(shí)。包裝弄的太嚴(yán)實(shí)，程序設(shè)計(jì)的太莊重，反倒使真實(shí)情況被掩蓋了。在這個(gè)前提下，面試了幾輪律師。不經(jīng)意間問了幾個(gè)很隨意的問題，這當(dāng)中既涉及到對法律的正統(tǒng)理解，也涉及到對司法程序的嫻熟把握，更兼顧了理論與實(shí)踐的分歧如何彌合等方面的問題。鑒此，貼出來，希望對彌合一些較為普遍的分歧認(rèn)識(shí)，有所幫助。

一、關(guān)于從什么角度提出解決方案？

問：襲警罪，虛假訴訟罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪有沒有被害人？

答：沒有。

問：理由？

答：因?yàn)檫@三個(gè)罪的客體和法益主要是司法秩序或者警察權(quán)威，不是警察的人身權(quán)利。

問：那被襲的警察如果揪著不放，就嚴(yán)格要求法院判處重刑怎么辦？虛假訴訟的對立面、拒執(zhí)罪的對立面要求必須嚴(yán)辦怎么辦？

答：……看法院怎么辦吧？

問：你的意思是，你可以不考慮法院的處境和困難。同時(shí)還得讓法院按照你理解的法來辦案。法院會(huì)不會(huì)這么任性和隨意？

答：……（答不上來）

總結(jié)：你對這個(gè)問題的回答，我已經(jīng)不是第一次聽到了。實(shí)戰(zhàn)中，在南通的民營企業(yè)家拒執(zhí)案中，檢察院提出過同樣的觀點(diǎn)。前段時(shí)間去外地，又聽有個(gè)大學(xué)老師也持同樣的觀點(diǎn)。

法益、客體，均是沒有法律依據(jù)的概念。不能把抽象的理論，套到實(shí)踐中去解決問題。而應(yīng)該相反，著眼于實(shí)質(zhì)性化解社會(huì)矛盾，提出解決方案。你說他們不是被害人，法院判刑又要考慮他們的態(tài)度和因素，這到底是法院違法了，還是理論用錯(cuò)了地方？

難不成你想讓法院啥也不管不顧，硬著頭皮按你理解的紙面上的法，和抽象的理論辦案。然后，案子一判，各方大鬧。這法官還干嗎？

我參與寫的刑法，你們的這種觀點(diǎn)，我們從來沒有考慮過。中國所有的法，就是改革法、發(fā)展法，和穩(wěn)定法。你們的那些觀點(diǎn)，源自于自說自話。把矛盾解決，就是能耐。“擺平就是水平，搞定就是穩(wěn)定。”

二、關(guān)于律師辦案技巧，即對死磕的看法？

問：如果你是法官，你給我說句話，我都給你錄下來，放在網(wǎng)上，你還會(huì)給我說話嗎？

答：不會(huì)。

問：你不給我說話，不給我溝通，那我怎么把握你身處的真實(shí)情況、確切的考慮因素，以及真實(shí)的想法和案件走向？

答：那我就依法提出意見。

問：你的法，是不是法官理解的法。如果出現(xiàn)對法的理解不一致，是按以你的法還是法官的法為準(zhǔn)？

答：……（答不上來）

問：有效辯護(hù)的原則基本前提是什么？

答：針對性的提出意見。

問：有的放矢，對吧？

答：對。

問：案子是具體的，法官是具體的，審判也是具體的。而你理解的法，是紙面上的和抽象的。是不是一定對？是不是符合實(shí)際？

答：那不敢說，不見得。

問：失去溝通，沒有針對性。同時(shí)，又僅從自己理解的紙面上的法提出意見。辯護(hù)還能有效嗎？

答：……至少是沒有針對性。

問：解決具體事兒的意見，沒有針對性還能有用嗎？

答：沒有。

總結(jié)：有效辯護(hù)就是有效溝通。那幫死磕，整天在網(wǎng)上裝蒜（此處省略罵他們的半個(gè)多小時(shí)），實(shí)際上一方面破壞了職業(yè)共同體，一方面敗壞律師形象。他們玩的是“光腳的不怕穿鞋的”，我就罵你辦案機(jī)關(guān)，反正你也不會(huì)回應(yīng)。辦案機(jī)關(guān)全都把律師當(dāng)成對立面了，你看還有沒有辯護(hù)空間和有效辯護(hù)。

舉個(gè)相反的例子：我看他們和律師掐架，就從來是無果而終，草草結(jié)束。為什么？這是因?yàn)椋@樣撕沒錢，沒經(jīng)濟(jì)效益。哦，律師讓他們帶壞節(jié)奏；讓公檢法都覺得律師來了就是炒作一番，錢掙夠跑了，把爛攤子留給辦案機(jī)關(guān)；你看今后還有沒有你的飯吃。

（再省略罵他們的半小時(shí)，五千多字）

三、關(guān)于理論與實(shí)踐的分歧及彌合。

問：你剛才不是講了理論嗎？問你個(gè)最簡單的理論問題，犯罪構(gòu)成要件是前蘇聯(lián)的四要件好用，還是德日的三階層好用？

答：四要件。因?yàn)楹唵巍?/p>

問：那我給你一個(gè)具體的案例，你用四要件給我判斷判斷，是不是構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成什么犯罪。

新華社內(nèi)參去年采訪我，問孕婦在網(wǎng)上傳播自己分娩視頻，同時(shí)敏感部位又打了馬賽克的現(xiàn)象，該怎么處罰。你用四要件，給我說一下，是不是犯罪，以及構(gòu)成什么犯罪？

答：……（答不上來）

總結(jié)：社會(huì)的發(fā)展都是朝著極簡方向走的。越是先進(jìn)的東西，用起來越簡單。我們原來的手機(jī)，得按很多按鍵才能找出一個(gè)功能，現(xiàn)在的智能手機(jī)，就是一按就行。這就是社會(huì)發(fā)展方向。辯護(hù)也該這樣，越簡單，越能突出重點(diǎn)。但用“簡單”來比較四要件好，還是三階層好，是不對的。

因?yàn)椋瑐z都沒用。

我給你說一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：先判斷一下這個(gè)是好事壞事？是壞事，有違法犯罪的可能。再判斷一下，是違反了民法、行政法，還是刑法。分娩視頻特別是敏感部位打了馬賽克后，還不能叫淫穢視頻，所以不能構(gòu)成刑法中的傳播淫穢視頻罪。這算是擦了刑法的邊兒。自己傳播自己的視頻，也不是民法上的侵權(quán)。治安管理處罰法中規(guī)定，裸奔的，要拘留。這個(gè)危害，要高于裸奔。治安拘留恰好。

這個(gè)判斷實(shí)際上是三個(gè)層面的判斷：一是情感判斷，好事壞事的判斷；二是法律體系，也就是民法、行政法和刑法的判斷；三是刑法體系內(nèi)的判斷。確實(shí)構(gòu)成犯罪的，看看該怎么定罪，怎么判刑。你看這是不是你對任何一個(gè)案子的判斷標(biāo)準(zhǔn)？

答：是。

問：簡不簡單？

答：簡單。

問：為什么不用？

答：……（答不上來）

問：因?yàn)闆]法裝吧。

要在不裝的前提下，彌合理論與實(shí)踐的分歧。整天裝的云遮霧罩，說的話別人看不懂，寫的東西別人讀不進(jìn)去，那就是高深了？少裝樣，多辦實(shí)事。說話，就是要“極簡”、“極易懂”和“極好用”。別的都是瞎扯，屬于“懂的不多、說的不少、裝的很像、病的不輕”的典型表現(xiàn)。

來我這里的話，上面這幾個(gè)問題，得有清醒認(rèn)識(shí)。（完）