張凱律師 || 順德非法經(jīng)營(yíng)案辯護(hù)詞——無(wú)法實(shí)現(xiàn)的共識(shí)

『編者注：該辯護(hù)詞是張凱律師在法庭上發(fā)表，因無(wú)底稿，助理根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)記憶和記錄整理，并對(duì)個(gè)別口語(yǔ)表達(dá)略作刪減。』

我是辯護(hù)人張凱律師，現(xiàn)在發(fā)表我的辯護(hù)意見。

我發(fā)表辯護(hù)意見的時(shí)候，忽然發(fā)現(xiàn)似乎已經(jīng)無(wú)話可說。因?yàn)槲蚁胝f的似乎前面的律師已經(jīng)都說的差不多了。

重復(fù)的我也不想說。不僅是前面的律師，我們用了11天的時(shí)間去論述這么簡(jiǎn)單的一個(gè)問題，我們?cè)撜f的實(shí)際都已經(jīng)說盡了。

但是，剛才公訴人在念完他的最后意見的時(shí)候，讓我有一個(gè)極大的難過。

我難過的是：我們用了11天的時(shí)間企圖說服公訴人，感動(dòng)公訴人，改變公訴人。但是，我們發(fā)現(xiàn)他剛才的意見似乎沒有任何的改變。

我們這些人用了11天的時(shí)間，我們可能都失敗了，這種失敗不僅僅是在法庭上，而是心靈深處的無(wú)奈與酸楚。

01

我深深地感覺到：我們生活在一個(gè)巨大的撕裂的社會(huì)當(dāng)中。

剛才第一被告人講到了佛山小悅悅事件，我還特意查了查。在一個(gè)撞倒孩子，路人都可以冷漠對(duì)待的分裂社會(huì)當(dāng)中，我們應(yīng)該如何活下去？

然而，我認(rèn)為：我們法律人應(yīng)該是最容易找到共識(shí)的一群人。因?yàn)槲覀兇蠹沂侵v規(guī)則的一群人，我們可能讀過同一本書，接受過一樣的教育，參加過同一場(chǎng)考試……

但是，我如此吃驚地發(fā)現(xiàn)，我們這樣一群最容易達(dá)成共識(shí)的人，卻在今天的法庭上，連一個(gè)最普通、最簡(jiǎn)單的問題上都沒有辦法達(dá)成共識(shí)。

我認(rèn)為這恰恰是這個(gè)社會(huì)的危險(xiǎn)所在。

我反復(fù)在想：我們辯護(hù)人和公訴人的分歧到底是在哪里？我認(rèn)為至少有三點(diǎn)，我們與公訴人存在著無(wú)法彌合的分歧。

第一大分歧是：我們的庭審到底是遵循法律邏輯還是領(lǐng)導(dǎo)的意志？

我原來(lái)用的詞是“政治邏輯”，后來(lái)我發(fā)現(xiàn)這個(gè)詞不太準(zhǔn)確，因?yàn)橛行╊I(lǐng)導(dǎo)的意志也不符合政治邏輯。

我們?cè)诜蛇壿嫼皖I(lǐng)導(dǎo)意志這兩個(gè)邏輯下辯論，不要說11天，就是110天，我們都沒辦法達(dá)成共識(shí)。

因?yàn)椋@是兩條永遠(yuǎn)無(wú)法相交的直線。

我覺得第二大分歧是：法律具有社會(huì)指引功能，我們到底是尋求的是一個(gè)更加自由的、開放的、改革的社會(huì)，還是尋求一個(gè)更加封閉的、自守的、管轄的、壟斷的社會(huì)？

周末的時(shí)候，我去看了一下順德的博物館，讓我非常吃驚，在一個(gè)小小的城市有這么宏偉的建筑，并且去記錄著順德這個(gè)地方這些年的進(jìn)步。我覺得順德的博物館所有的主題都是在告訴我們：順德人勇于接受創(chuàng)新和改革。

我不知道是不是它自己在吹牛，博物館有一個(gè)標(biāo)語(yǔ)說的大意是：全國(guó)的改革看廣東，廣東的改革看順德。也就是說，順德一直是走在全國(guó)改革的前線。

什么叫改革？什么叫開放？難道像公訴人所說，因?yàn)檫@些材料是來(lái)自境外的，所以就有境外勢(shì)力的滲透？這能叫開放嗎？哪怕我們出去買蔬菜，我們都會(huì)覺得進(jìn)口蔬菜要好一點(diǎn)，那個(gè)時(shí)候你怎么不說，這是境外勢(shì)力？

公訴人說出這樣的詞讓我非常吃驚，如果這樣的詞發(fā)生在我內(nèi)蒙的老家，我覺得還可以理解，因?yàn)槟抢锶藦膩?lái)沒說過全國(guó)改革看內(nèi)蒙。但是在我們順德，是改革的前沿，是開放的前沿。我們所謂的開放就是我們要打開國(guó)門，而不是動(dòng)輒境外勢(shì)力，是要勇敢的去接受外面的好的東西。

我覺得第三大分歧是：我們到底是尋求人格的獨(dú)立性，還是尋求對(duì)權(quán)貴的攀附？?

我真的為我們這11位辯護(hù)人而感到驕傲。這里的這11位辯護(hù)人，雖然沒有像公訴人一樣在未名湖畔讀過書，但是卻充滿了北大三角地的自由精神。

什么叫做人格的獨(dú)立性？人格的獨(dú)立性就是在做出這樣的一個(gè)判決或這樣的一個(gè)起訴的時(shí)候，是憑借自己的良心和專業(yè)，而不受外在的權(quán)貴，外界的權(quán)勢(shì)的干擾。

我想問公訴人：按照你的專業(yè)和良心，你真的認(rèn)為這些人構(gòu)成犯罪嗎？針對(duì)律師提出的各種質(zhì)疑，公訴人沒有一次正面回應(yīng)。我相信：你內(nèi)心對(duì)自己的指控并不認(rèn)同。

02

我下面說一說什么叫做法律邏輯。

我覺得在這11天的庭審里，我們的所有觀點(diǎn)都說盡了。今天無(wú)非就是在重復(fù)以及用不同的修辭去表達(dá)。所以我總結(jié)一下我所說的法律邏輯是什么。

第一點(diǎn)法律邏輯：所有指控的事實(shí)都需要證據(jù)證明。

我們注意到前面的律師也講了，部分律師與公訴人的分歧是所謂的《出版物司法解釋》第11條還是第15條，有些律師認(rèn)為應(yīng)該適用第15條，公訴人認(rèn)為應(yīng)該適用第11條。

第11條與第15條的區(qū)別，就是所謂涉案書籍是內(nèi)容違法，還是只是缺少行政審批程序。

所有的指控都需要論證和證據(jù)去證明，就是說，公訴人不能像大字報(bào)一樣的告訴我們是這樣或不是這樣，而毫無(wú)論證。比如說：公訴人說有境外勢(shì)力滲透，受了外國(guó)的干涉，這就需要舉證證明。

我現(xiàn)在讀一讀第11條：“違反法律規(guī)定，出版印刷復(fù)制發(fā)行本解釋第一條到十條以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的出版物，情節(jié)嚴(yán)重的。”

這個(gè)條款在說什么？

它在說：第一條到第十條，規(guī)定了一系列危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的事情，但是立法者又覺得沒有說完整，擔(dān)心有遺漏，法律里叫補(bǔ)充條款。于是有了這個(gè)條款。

但是，我們必須知道，這個(gè)條款不是可以隨便補(bǔ)充的，這個(gè)補(bǔ)充條款的內(nèi)容，必須要和第一條至第十條具有共同性。否則，大家可以隨便用這個(gè)條款，那么，法律規(guī)定了前十條也就沒有意義了。

我們要看看第一條和第十條有哪些共同的地方。第一條是規(guī)定：明知是煽動(dòng)分裂國(guó)家的，破壞國(guó)家統(tǒng)一的……。

我們說第一條是涉及到國(guó)家安全。

第二條是什么？是侵權(quán)的，侵犯了他人權(quán)利的。

第三條是什么？是復(fù)制侵權(quán)的。

第四條也是復(fù)制侵權(quán)類似的。

第五條也是。

第六條是侮辱誹謗他人的。

第七條是侮辱誹謗少數(shù)民族的。

第八條是淫穢物品的。

第九條是侵犯他人書號(hào)的。

第十條是淫穢物品的。

我們看看這十條，它有共性，就是需要有實(shí)實(shí)在在的傷害性，傷害的對(duì)象可能是國(guó)家，可能是他人的著作權(quán)，可能是未成年人，可能是少數(shù)民族。不管什么，它都有切切實(shí)實(shí)的傷害對(duì)象。

公訴人認(rèn)為應(yīng)該適用的第十一條。我想知道：這些涉案書籍，對(duì)誰(shuí)有傷害性？

目前為止，我沒有看到一個(gè)受害人，我們倒是看到不少受益人。鄧燕祥在法庭上說了，在他們的幫助下，多少家庭得到了恢復(fù)，多少瀕臨破產(chǎn)、瀕臨離婚的人，婚姻重新恢復(fù)。我們只能看到正向的東西，我們沒有看到任何負(fù)面的東西。

負(fù)面的東西有沒有？或許有。

但是法律邏輯是：公訴人不能平白無(wú)故地說，而要去證明，需要舉證。證明這一起案件，涉案書籍對(duì)他人切切實(shí)實(shí)的有傷害性。

目前為止我們沒有看到任何證明。

第二、我們繼續(xù)看這個(gè)條款，“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”，公訴人不僅沒有證明對(duì)哪些人或群體造成了傷害，更沒有證明對(duì)于社會(huì)秩序有危害性。這些條款都是構(gòu)成犯罪的要件，也都需要去證明和論述，而不是憑藉自己的感覺。

第三、擾亂市場(chǎng)秩序。我們這里必須要談?wù)勈裁唇惺袌?chǎng)秩序？難道行政機(jī)關(guān)通過壟斷的方式去確立的規(guī)則，確立的秩序，就是市場(chǎng)秩序嗎？恰恰相反，我們改革開放的核心就是要去掉那些不必要的行政管制，行政管制越少，越有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，越有市場(chǎng)秩序。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是建立在自由的基礎(chǔ)上，用無(wú)形的手來(lái)調(diào)控市場(chǎng)，而不是政府來(lái)調(diào)控。這已經(jīng)是我們改革開放幾十年可以形成的共識(shí)了。我們由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是我們?nèi)サ袅四切┢髨D通過計(jì)劃而確定的行政管制。

而似乎今天，公訴人的說法正好相反。他似乎說，你們只要違反了這種行政管制。你們就是破壞了市場(chǎng)秩序。真的是這樣嗎？恰恰相反，行政管制恰恰是壟斷的特征，甚至我說“非法經(jīng)營(yíng)罪”這個(gè)罪的本身它就是破壞市場(chǎng)秩序的。

所以，任何指控事實(shí)都需要證明。但，很多的指控我們只看到大字報(bào)一樣的論斷，而缺乏證明和論述。

并且，到目前為止，公訴人始終沒有舉證證明到底賣了多少本，送了多少本？

既然指控是個(gè)市場(chǎng)行為，我賣書才叫經(jīng)營(yíng)。我送朋友的，這能叫市場(chǎng)行為嗎？這能叫經(jīng)營(yíng)行為嗎？說給誰(shuí)都不相信。

人家大連甘井子法院，有一個(gè)判決，就是特別把這一條作為判決無(wú)罪的理由。銷售行為和贈(zèng)與行為出現(xiàn)混同，他們算不出來(lái)這個(gè)數(shù)量，所以事實(shí)不清，所以判無(wú)罪。

那么到目前為止，公訴人是否舉證證明了到底他們賣了多少本？我們沒有看到證據(jù)。任何的指控不能進(jìn)行猜測(cè)，否則就涉嫌是出于領(lǐng)導(dǎo)意志。

所以我認(rèn)為這個(gè)案件本質(zhì)上是事實(shí)不清的。

當(dāng)然，我也不同意適用第十五條，因?yàn)閿?shù)量和定義均不符合。前面也有律師論述過。

我現(xiàn)在講第二點(diǎn)法律邏輯。

第二點(diǎn)法律邏輯是，針對(duì)同樣的違法行為，懲罰要具有一致性。

因?yàn)榉删哂兄敢δ堋Ｊ裁唇兄敢δ埽糠傻闹敢δ芫褪牵哼@一份判決會(huì)指導(dǎo)別人應(yīng)該怎么做或不應(yīng)該怎么做。

但大家想想，如果判這5個(gè)人有罪，法律的指引功能就完全喪失了。因?yàn)樗鼪]有辦法指引別人。我們看到：就是這個(gè)案件中，有人被追責(zé)，有人不追責(zé)。比被指控的5個(gè)人行為更為嚴(yán)重的人，比如印刷廠老板，做印刷中介的中間人都沒有被起訴。

法律的指引功能要求：看到這份判決的時(shí)候，知道這樣的行為是不可以做的。

但是我們?cè)谶@樣的一個(gè)判決里，我們似乎只能看到這樣的事情，基督徒是不能做的，其他人似乎沒有問題。這就是長(zhǎng)官意志，這就不是法律邏輯。

法律邏輯叫：法律面前人人平等，而從來(lái)沒有說：法律面前人人平等，基督徒稍微有點(diǎn)不一樣。

這也就是我們這幾天反復(fù)講的：此案選擇性執(zhí)法的問題。

我們并不是說真的想追究印刷廠老板的責(zé)任，我們也并不是想追究萬(wàn)**的責(zé)任。而是說在一個(gè)案件里，至少要保證公平性，保證一致性，以保證法律的指引功能和教育功能。

并且，在類似的事件中，幾乎都沒有追責(zé)的，本案涉案書籍還包括《教會(huì)的紀(jì)律手冊(cè)》。幾乎所有的大公司都會(huì)印刷公司的手冊(cè)之類，你見哪個(gè)公司因此被追責(zé)了？

我們都學(xué)過法理學(xué)，法律的幾個(gè)功能我們都非常熟悉。法律還有教育功能。本案如果判這5個(gè)人有罪，法律的教育功能是什么？它無(wú)非就是教育人們，當(dāng)你是基督徒的時(shí)候，你印書、送書可能就有罪了。

我認(rèn)為這不是一種教育，這是一種宣誓，這是一種對(duì)基督徒權(quán)柄的宣誓。

我再講講第三個(gè)法律邏輯。

有個(gè)法學(xué)家說：所有的法庭之爭(zhēng)，70%都是概念之爭(zhēng)，剩下的30%還是概念之爭(zhēng)。什么意思呢？就是說：在我們辯論法律問題的時(shí)候，我們需要清晰它的概念。

在這個(gè)案件當(dāng)中，我們發(fā)現(xiàn)很多的概念都是模糊的，公訴人為了指控而亂用概念。比如什么叫出版行為，什么叫做發(fā)行，什么叫做盈利，什么叫做市場(chǎng)秩序？

所有的這些概念，公訴人都以他自以為是的觀點(diǎn)來(lái)灌輸，而缺乏論證。幾個(gè)人賣或送了幾本書就叫發(fā)行，是這樣嗎？

關(guān)于概念，我們說，有法律，依法律；沒法律，依法理；沒法理，依慣例。這是我們常說的一句話。

非常遺憾的是：關(guān)于什么叫做發(fā)行、出版，甚至什么叫市場(chǎng)秩序，什么叫盈利？似乎很多的概念，法律規(guī)定的并不是那么清晰。

法庭上，公訴人也沒有清晰地界定這樣的定義。我們只能尋找和依據(jù)語(yǔ)言的慣例和常識(shí)，去判斷一個(gè)概念到底準(zhǔn)不準(zhǔn)確。

這幾個(gè)人委托印刷廠印了書，然后送給他人或收了成本價(jià)，公訴人說它屬于發(fā)行行為，怎么說都說不過去。按照常識(shí)，這屬于一個(gè)發(fā)行的概念嗎？

到底什么叫做發(fā)行？雖然法律里并沒有一個(gè)清晰的界定說：哪種行為叫做發(fā)行，但是我們對(duì)于漢字需要一個(gè)最基本的理解。沒有任何場(chǎng)合與證據(jù)可以表明，發(fā)行這個(gè)詞可以這樣使用。

他們哪有資格發(fā)行？無(wú)非就是委托印了一些書，送了一些書而已。怎么就變成發(fā)行了呢？

03

所以，綜上所述，我們整個(gè)的法庭經(jīng)歷了11天的審理。我認(rèn)為：我們和公訴人的差異是無(wú)法通過法庭的辯論來(lái)彌合的，也似乎無(wú)法通過我們?nèi)绱说母冻雠?lái)改變。

但是我們依然對(duì)法官抱以希望。

這幾天我們有一個(gè)共識(shí)，就是認(rèn)為法官還是講道理的。

為什么我們這11個(gè)律師可以為一個(gè)如此小的案件，付出如此大的辛苦，付出如此大的努力？

我覺得這就像中國(guó)有一個(gè)愛情故事，梁山伯和祝英臺(tái)。祝英臺(tái)如果沒有遇到梁山伯的話，她嫁給馬文才似乎就變得合情合理。因?yàn)轳R文才更多金。嫁給馬文才才是最合算的選擇。但是祝英臺(tái)遇到了梁山伯，她被愛情驚動(dòng)了。

我想說的是：我們這里所有的人都經(jīng)過了法學(xué)的教育，我們都曾經(jīng)為法律熱淚盈眶過，我們都曾經(jīng)被法律感動(dòng)過，或者說也被法律的愛情所驚動(dòng)過。所以我們就不愿意嫁給馬文才。

我們就不愿意隨波逐流，我們就不愿意隨隨便便辯護(hù)一下就走了。

而是我們希望改變公訴人，感動(dòng)公訴人。

讓這份判決真的是一個(gè)有著人性光輝的判決。

是一個(gè)可以經(jīng)得住歷史考驗(yàn)的判決。

是一個(gè)不管是50年還是100年，只要拿出來(lái)，就可以讓人看到，曾經(jīng)有這么一群人，為了自由而不是管制，為了開放而不是封閉，為了人格的獨(dú)立而不是領(lǐng)導(dǎo)的意志去努力過。?

我覺得就夠了。

最后，我請(qǐng)求盡快無(wú)罪釋放這五位被告，唯有此，順德法院才對(duì)得起它的博物館。

好，謝謝大家。