小步快跑與大步前進(jìn)：刑事訴訟法修改的模式怎么選

刑事訴訟法修改歷來是法學(xué)界的盛宴，這既是因?yàn)檫@部法重要，更是因?yàn)檫@部法涉及面廣。1997年刑訴法實(shí)施以來，2012年和2018年已進(jìn)行了兩次修改。近期，第三次刑訴法修改列入立法規(guī)劃，專家學(xué)者、實(shí)務(wù)部門和社會各界都高度關(guān)注，從各個方面提出修法的前瞻和建議。這篇稿子結(jié)合自己的經(jīng)歷和辦過的真實(shí)案例，談?wù)勑薷男淘V法，該選擇小步快跑還是大步前進(jìn)的模式。

一、一段經(jīng)歷：較為慘痛

我掐著手指頭數(shù)了數(shù)，我是律師圈當(dāng)中全程參與2012年和2018年兩次刑訴法修改的唯一一個。所以對刑訴法修改這件事兒，應(yīng)該是有發(fā)言權(quán)的。現(xiàn)在有學(xué)者將這兩次修改都概括為“大修”，這是不準(zhǔn)確的。2012年的修改可以說是“大修”，2018年的修改還算不上大修。因?yàn)椋?018年修改時，雖然實(shí)務(wù)部門和社會各界提出各種各樣的修改意見，恨不得“一口吃個大胖子”。但立法機(jī)關(guān)還是堅(jiān)持了“方向特定、幅度有限、內(nèi)容限定”的原則，僅從三個方面對刑訴法進(jìn)行了小幅度調(diào)整。分別是：根據(jù)中央司改任務(wù)的要求，建立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；為配合中央反腐敗和國際追逃追贓需要，增加規(guī)定刑事案件缺席審判制度；修改與新通過的監(jiān)察法相銜接的條款。

沒修改的內(nèi)容，不見得沒研究。記得第一次研究2018年刑訴法修改，主要是研究修改的大體輪廓和框架。會上，對于要不要修改刑訴法的基本原則，曾進(jìn)行過專門討論。有的意見提出，根據(jù)立法法的規(guī)定，修改基本原則不是常委會職權(quán)，得上全國人民代表大會，同時又考慮到上大會時間上可能不好與修法節(jié)奏銜接，所以建議不改。也有意見提出，不修改基本原則，體現(xiàn)不出這次修法的重要性，對于各部門反映強(qiáng)烈和社會各界意見集中的基本原則，可以考慮修改。

我當(dāng)時是贊同第二種意見的。并提出：現(xiàn)在的主要問題是，目前修法的社會影響太小，不受關(guān)注和重視。刑訴法是國之重器。現(xiàn)在修改一次刑訴法都沒有一個明星緋聞的影響大，這不利于普法和法律全面實(shí)施。從社會影響和深度普法的角度看，應(yīng)修改刑訴法基本原則，擴(kuò)大修法影響。

后來，由于修法時間有限，加上常委會職權(quán)也有立法法的限定，第一種觀點(diǎn)成了主導(dǎo)。

現(xiàn)在想想，兩種觀點(diǎn)，實(shí)際是“小步快跑”與“大步前進(jìn)”的分歧。我原來是主張“大步前進(jìn)”的，現(xiàn)在更多接觸了實(shí)踐，觀點(diǎn)發(fā)生變化，轉(zhuǎn)向了“小步快跑”。

做這種轉(zhuǎn)變的唯一原因是：“事兒”都是在小步快跑中辦成的，“步子邁太大，除了容易扯著蛋，其他事啥也辦不成”。

我舉個例子：2018年修改后的刑訴法對認(rèn)罪認(rèn)罰必須堅(jiān)持自愿性和真實(shí)性作了專門的強(qiáng)調(diào)。后來，由最高檢主導(dǎo)、各部門共同參與的“指導(dǎo)意見”中又進(jìn)一步對如何審查自愿和真實(shí)，進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。

但現(xiàn)在各地辦案機(jī)關(guān)都在忙著“強(qiáng)迫認(rèn)罪認(rèn)罰”？什么原因？是他們看不懂法，還是故意違法？都不是。而是最高檢將認(rèn)罪認(rèn)罰的比率，作為了對下級檢察院的考核指標(biāo)。

和實(shí)務(wù)部門的朋友聊天，他們總會問：從律師角度看，全國哪個地方的司法環(huán)境和司法水平高些？以往大家都說“浙江”。現(xiàn)在情況又發(fā)生了新變化，就我辦的案子看，浙江一些地方強(qiáng)迫認(rèn)罪認(rèn)罰可以說是達(dá)到“窮兇極惡”的程度。我辦的一個案子，涉案十多名嫌疑人取保后，出來再犯的，抓了就放：但不認(rèn)罪認(rèn)罰的，就以逮捕相要挾。而且，還真捕了一個。其他沒認(rèn)罪認(rèn)罰的，據(jù)說“逮捕文書在路上”。這又是為什么？

因?yàn)檎憬瓪v來是先進(jìn)典型，為了應(yīng)對考核，保持住這個先進(jìn)，就必須把認(rèn)罪認(rèn)罰率給硬生生做上去。

法律寫的很清楚，要求也很明確。但扛不住一個考核指標(biāo)。兩廂比較，到底是大的法律起了作用，還是小的考核成了主導(dǎo)？是宏大敘事、大步前進(jìn)能成事兒，還是慢條斯理、小步快跑更能成事兒？這都是“禿子頭上的虱子，明擺著的事兒。”

這是一段經(jīng)歷，也是一個故事。講這個的主要目的是：大步快跑，雖然更惹眼，也更振奮人心。但不見得有用，還可能有副作用。

二、二個案例：審計(jì)報告不是鑒定意見

前面講的大步和小步的模式選擇，有失鮮活，說理也不充分。下面我想結(jié)合我辦的幾個案子，談?wù)劇靶〔娇炫堋钡膬?yōu)勢。故事主要是圍繞審計(jì)報告這種“假鑒定意見”展開的。

案例一：開設(shè)賭場案

我在辦的一個開設(shè)賭場案，基本案情是這樣的：棋牌公司本是政府招商引資的合法企業(yè)，充值打牌贏積分，類似于網(wǎng)絡(luò)游戲中的“打怪升級”。如果僅停留在贏積分的層面，讓玩家獲得點(diǎn)兒心里安慰，這就是合法的。

但合法的事兒，不怎么賺錢！賺大錢的事兒，或者是違法，或者要擦邊兒。

眼看棋牌公司業(yè)績下滑，幾個家伙一商量：“咱不能直接兌換籌碼。外圍養(yǎng)幾個黃牛，讓他們與客戶兌換，我們再偷摸的和他們兌換。這樣一方面實(shí)現(xiàn)了物理隔離，有事全部推到黃牛身上，另一方面也可以提升業(yè)績。”

但再狡猾的狐貍，也逃不過獵人的眼睛。千年的狐貍也不行！“棋牌室里有警方線人！”

后來，警方動用大量警力，把棋牌室抄了，也把人全抓了。構(gòu)成犯罪，沒有啥疑問。關(guān)鍵是怎么計(jì)算賭資？棋牌室不僅養(yǎng)黃牛、兌換籌碼、變相賭博，也還有正常的“打怪升級”，這怎么區(qū)分違法所得和合法收入？

此前，我給公安溝通，公安是按照棋牌室全部流水估算賭資的。思路是：“反正算不清，我也不給你算了，就按全部數(shù)額算。反正是構(gòu)成犯罪了，數(shù)額計(jì)算，我留給檢察院、法院和律師。”

考慮到偵查階段不能閱卷，我沒法算；閱了卷，也算不清。我沒給公安掰扯。

現(xiàn)在到了檢察院，辦案思路往前進(jìn)了一步。變成“以開始養(yǎng)黃牛為時間節(jié)點(diǎn)，節(jié)點(diǎn)前的算合法收入，節(jié)點(diǎn)后的算違法所得”。這樣涉案資金就由7000多萬降到了3000多萬，直接砍掉了一半兒。

但問題是：養(yǎng)了黃牛以后，他們還有正常的合法收入？怎么區(qū)分和識別？

案例二：商業(yè)賄賂案

我就很喜歡金融圈兒，總有瓜吃，還挺甜。我近期辦了一起商業(yè)賄賂案件，目前判了緩刑。

基本案情是這樣的：融資方需要用錢，總共二十個億。找到了中間人，中間人又兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)找了好幾道中間人，最終找到了資金方。融資成功后，融資方拿出來點(diǎn)兒錢兒，給這整個線條上的人“喝喝茶”。茶葉不也不算太貴，一萬一斤的話，總共不到五千斤。

這些人有的是單線兒聯(lián)系，有的是相互聯(lián)系，還有很多相互之間不認(rèn)識；有的是以商業(yè)賄賂拿的錢，有的是以借貸拿的錢；有的拿了沒還回來，有的拿了還回來了，只是“拿”和“還”是基于商業(yè)賄賂還是借貸，自己也記不清楚了；到了退贓的時候，有的是以自己的名義退的，有的是以別人名義退的。總之，就是主打一個“亂”字。人物關(guān)系亂、資金性質(zhì)亂、資金往來更亂。

這種情況，怎么計(jì)算共同犯罪數(shù)額，以及各自的違法所得數(shù)額？

講這兩個案子，實(shí)際上是想講經(jīng)濟(jì)犯罪中審計(jì)報告這個假鑒定意見怎么規(guī)范和治理的事兒？

此前，不斷有人說，要將審計(jì)報告納入到鑒定意見種類中去，由司法行政部門進(jìn)行登記管理。

這些經(jīng)濟(jì)犯罪中都有審計(jì)報告，也都是按鑒定意見這個證據(jù)種類隨案移送的。但實(shí)踐中的真實(shí)情況是怎樣的呢？

是公安讓他們怎么寫就怎么寫，讓他們怎么認(rèn)定就怎么認(rèn)定！這是由于沒有納入司法行政部門登記管理造成的？納入登記，就能改變這種局面？

判斷能不能改變，得站在更高層面去考慮。別說公安機(jī)關(guān)去委托會計(jì)、審計(jì)事務(wù)所去出個報告，就是我們個人去委托，看是不是想要個啥結(jié)果，他就能給個啥結(jié)果！這是為啥？因?yàn)椋@是錢、是生意、是市場；誰委托，誰就是金主。不按金主意見辦，今后沒錢賺、沒生意、沒飯吃。

審計(jì)報告不是鑒定意見，也不能成為鑒定意見。把它說成鑒定意見，同時又保留鑒定意見在訴訟中的極端重要性，就成了“以偵代鑒”，并進(jìn)而“以鑒代審”了。

三、一個主意：怎么規(guī)范審計(jì)報告

所有的經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)犯罪都會涉及到審計(jì)報告。詐騙的，要算騙了多少錢；盜竊的，要算偷了多少錢；非法經(jīng)營的，要算經(jīng)營數(shù)額是多少。賭博的都得算算輸贏！

對于如此重要的證據(jù)，怎么歸類，怎么計(jì)算，怎么認(rèn)定，理論界尚有不同認(rèn)識，實(shí)踐中還有很多分歧做法。這讓人無所適從，更是破壞法律統(tǒng)一實(shí)施和案件規(guī)范審理。

怎么規(guī)范和認(rèn)定審計(jì)報告？就我近期辦的幾個案子看，目前實(shí)踐中主要有幾種做法：

一是，卡點(diǎn)法。

就是前面講的開設(shè)賭場案中，以開始違法犯罪為節(jié)點(diǎn)，節(jié)點(diǎn)前的算合法，節(jié)點(diǎn)后的算違法。

這種辦法，還是不夠精細(xì)。在合法業(yè)務(wù)與非法業(yè)務(wù)相慘雜，特別是合法業(yè)務(wù)量更大的情況下，還冤枉了好人。

二是，證據(jù)比對法。

我辦的另一件沒有作為本文中例證的案子，檢察機(jī)關(guān)不采用公安機(jī)關(guān)移送的假鑒定意見，也就是真審計(jì)報告。而是把每筆流水，與微信聊天記錄、口供等證據(jù)比對，并進(jìn)而得出哪筆合法哪筆違法的判斷。

這種做法比第一種更精細(xì)了。但實(shí)踐中出現(xiàn)的問題是：檢察院越算越多，比審計(jì)報告還多！翻譯過來就是：“檢察院算花賬！”我想，這是人面對錢時的正常反應(yīng)。特別是這個人手里又有權(quán)的時候。

三是，我的辦法。

在一起傳銷案的庭前會議上，很多律師對審計(jì)報告提出意見。“把外賣訂單也算成違法所得了”、“把幫忙付電話費(fèi)也定性為犯罪了”；等等。我當(dāng)時就說：“這案子要這么審的話，猴年馬月也審不完。關(guān)鍵是還用對審計(jì)報告的質(zhì)證架空了庭審。是不是犯罪、罪名是什么、各被告間的作用大小、法定和酌定情節(jié)，這些都不用說了嗎？”

“對這個審計(jì)報告，就是各辯護(hù)人有意見的，自己回去算。算不清楚的去找各被告核實(shí)。核實(shí)后列出單子，與檢察院意見比對和溝通。檢察院如果認(rèn)可，就相互折中一下。如果不認(rèn)可，由法庭根據(jù)控辯雙方意見酌定。”

“請律師干嘛的？光說這不行、那不行，左不是右也不是，有個屌用。你得和他們共同想辦法，把問題解決掉。”

我想，這個辦法公平、省事，還把辯護(hù)協(xié)商、控辯平等和以審判為中心貫徹了進(jìn)來。

這是從實(shí)質(zhì)上怎么規(guī)范審計(jì)報告的問題。

既然談修改刑訴法，還是得回到怎么在修法過程中，用制度規(guī)范審計(jì)報告。

此前，最高檢曾專門就審計(jì)報告算什么證據(jù)開過會。當(dāng)時就有各種意見，有的認(rèn)為是鑒定意見，有的認(rèn)為是書證。我認(rèn)為，這就是證人證言，就是類似于由公安機(jī)關(guān)出具的“偵查合法性說明”。會上也沒形成統(tǒng)一認(rèn)識。

司法部的同志在會上就特尷尬的：一方面這個玩意兒不是法定鑒定意見種類，也不讓納入登記管理，不歸他們管；另一方面，這個破玩意兒又擦著他們的邊兒，打著“鑒定意見”的名義出現(xiàn)在訴訟中。不管吧，它有鑒定意見的名頭；管吧，又沒有法律依據(jù)。左右都為難。

實(shí)際上，這玩意兒不是鑒定意見。市場上的會計(jì)審計(jì)機(jī)構(gòu)，都會擦點(diǎn)兒邊兒，或者在意見上掛上“鑒定”二字，或者在自己公司的名字上掛上“鑒證”二字。這么做，原因很簡單，為了錢。因?yàn)椴贿@么做，沒生意。

這樣看，怎么規(guī)范它就很簡單了。交給市場監(jiān)管局辦。該是什么就是什么，不許打鑒定意見的名義，更不能以“鑒證”做虛假宣傳。

有上述小問題的分析，修法也就很簡單了。在刑訴法關(guān)于鑒定意見的規(guī)定中，增加一句話：“對于證據(jù)歸類出現(xiàn)錯誤的情況，由上一級檢察院依法追究相關(guān)人員瀆職等法律責(zé)任，并向市場監(jiān)管等有關(guān)部門提出整改建議。”這一方面，通過加強(qiáng)和壓實(shí)司法責(zé)任，把偽裝成“鑒定意見”的審計(jì)報告，狙擊在司法程序外，另一方面用檢察建議，倒逼市場監(jiān)管部門依法履行職責(zé)。

也許有人會說，這個事兒，根本無需上升到修法層面解決，讓司法部和市場監(jiān)管總局共同出個文件，專門治理一次就可以。這倒也行。但這個事兒，不僅是它兩家的事兒，還涉及到扭轉(zhuǎn)公檢法對假鑒定意見的依賴。它倆家不負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)法司法，顧及這個因素，就不會去推動這個事兒。而且，這個事兒，看著小，實(shí)際很大！關(guān)系到很多機(jī)構(gòu)、很多人的利益。重大利益的事兒，交給法律來調(diào)整更好。

總而言之，我認(rèn)為，小步快跑，既穩(wěn)妥，又有效。更認(rèn)為，“步子邁太大，容易扯著蛋！”