法律變形記之二：司法中的法律變形

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美國聯(lián)邦黨人說：“如果人是天使，便無需法律。”他們說的這個(gè)事兒忒大。不僅人是天使的話，不需要法。法官是天使的話，也不需要法。“這個(gè)法官不是人，九天仙女下凡塵。”“她仙衣飄飄、不食人間煙火，更不懂民間的水深火熱和恩怨是非。”這種情況，怎么審案斷案？

在“法官也是人”這個(gè)毋庸置疑的前提下，這篇稿子談?wù)勗谒痉ǖ木唧w實(shí)踐中，法是怎么變形的，以及哪些變形能接受、哪些變形不能接受的事兒。

一、“法官是人，而且首先是人”的三個(gè)例子

例一：

2008年，我母親身患癌癥。那時(shí)我還在讀博士，晚上看書，白天陪她治療，晚上和白天插空睡覺。2009年9月份，老母親癌癥復(fù)發(fā)，而那時(shí)我剛剛?cè)肼氉罡叻ㄔ骸＾k完入職手續(xù)后，我要立即轉(zhuǎn)到醫(yī)院，帶老母親去看病。

剛剛?cè)肼毦鸵?qǐng)假，而且一請(qǐng)，就可能沒有期限。剛剛復(fù)發(fā)，誰也不知道要怎么治療、要治多久、需要多少時(shí)間陪護(hù)。反正橫豎就是個(gè)為難。

我拿著母親此前的病歷去找領(lǐng)導(dǎo)。領(lǐng)導(dǎo)看都沒看，直接把裝病歷的塑膠袋給我推了回來。然后說：“先把家里的事辦好，再來上班。”

當(dāng)時(shí)把我感動(dòng)的不知如何是好。怪不得這領(lǐng)導(dǎo)后來平步青云，經(jīng)過多部門多崗位發(fā)展后，現(xiàn)在在南方某省做了省委副書記。“他是把人性和事情的輕重緩急摸的透透的！”

這是例一，想講的是：先有小家，而后才有大家。那種舍小家而顧大家，甚至犧牲自己、成全別人的情況，是歌頌的對(duì)象，不是生活的常態(tài)。

例二：

常有朋友問我一個(gè)問題：做民事更掙錢，還是做刑事更掙錢？

我說：“就我經(jīng)歷看，做刑事更掙錢。刑事基本上是要多少是多少，不談價(jià)錢；先收費(fèi)后辦事，不簽風(fēng)險(xiǎn)；涉及自由和生命，求著你辦。”

民事可就不一樣了。外行看，都覺得民事的爭(zhēng)議十個(gè)億，簽個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，拿1%做風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)，還1000萬呢！

這就把人心想的太純潔，把實(shí)踐想的太單一了。

重大民事案件周期會(huì)很長(zhǎng)，有的兩三年、有的五六年，要想穩(wěn)穩(wěn)拿到風(fēng)險(xiǎn)，得保證幾個(gè)條件：一是，客戶幾年如一日的信任你。二是，客戶非常講究，說話算話。三是，與客戶的風(fēng)險(xiǎn)合同要與案子審理的節(jié)點(diǎn)一致。四，也是最重要的是，不能與法官的利益發(fā)生沖突。只要發(fā)生沖突，他一定會(huì)讓你的利益大打折扣，甚至根本實(shí)現(xiàn)不了。“顛倒黑白不敢做，遲遲不給你判、拆散客戶關(guān)系，還做不到嗎？”

這是例二，想講的是：法官在案子中也有利益。這個(gè)利益不見得是經(jīng)濟(jì)利益。不得罪人、聽領(lǐng)導(dǎo)話、不沾事兒、不影響升官，以至于孩子要上學(xué)、老人要住院，這些都是無形的利益。

要保障律師在案件中的利益實(shí)現(xiàn)，必須幫助法官擺脫他的利益困擾。怎么擺脫？這可沒有一成不變的規(guī)律。就我而言，就是用好主席的“東西風(fēng)”理論。他的那些利益都是相互矛盾的，比如：聽領(lǐng)導(dǎo)話，可能就會(huì)得罪人：不得罪內(nèi)部同事就可能沾上事兒。“不是東風(fēng)壓西風(fēng)，就是西風(fēng)壓東風(fēng)。”你讓他幾股子風(fēng)來回轉(zhuǎn)，讓有利于你的風(fēng)占據(jù)上風(fēng)就好了。

例三：

法律圈子特別搞笑，一有什么事兒出現(xiàn)亂象，解決不了了，就有人寫文章呼吁：“既要嚴(yán)格執(zhí)法，更需要擔(dān)當(dāng)！”官兒越大，這種呼吁做的越多。

擔(dān)當(dāng)？啥是擔(dān)當(dāng)！呼吁擔(dān)當(dāng)?shù)娜耍约簱?dān)當(dāng)沒有？一件事兒，在一個(gè)時(shí)間里擔(dān)當(dāng)了，件件事兒、一輩子擔(dān)當(dāng)沒有？擔(dān)當(dāng)是呼吁出來的嗎？

“呼吁擔(dān)當(dāng)”貌似有擔(dān)當(dāng)，實(shí)際最沒有擔(dān)當(dāng)。理想戰(zhàn)勝不了現(xiàn)實(shí)，擔(dān)當(dāng)更抗不過柴米油鹽。理說不過去了，論證不嚴(yán)謹(jǐn)了，就以呼吁擔(dān)當(dāng)草草了事。用于精神自娛還可以，用于解決問題定會(huì)無濟(jì)于事。

近些年，公檢法都在搞執(zhí)法司法的規(guī)范化建設(shè)，司法局律協(xié)也不斷處罰問題律師。有些年頭，甚至還搞了聲勢(shì)浩大的專項(xiàng)行動(dòng)，但風(fēng)頭一過、問題照舊。這是為什么？

不把改革、整頓和建設(shè)，與個(gè)人的利益關(guān)聯(lián)起來，永遠(yuǎn)不可能形成長(zhǎng)效機(jī)制。人都是自私的啊。

這是例三，想講的是：從更大群體范圍看，人都是自私的。每個(gè)人都首先是人，其次才是法官、檢察官、警察和律師。不能用呼吁提升擔(dān)當(dāng)，用擔(dān)當(dāng)消除亂象，而應(yīng)當(dāng)用利益。沒有利益支撐的擔(dān)當(dāng)，連句空話都算不上。

二、司法中法律變形的實(shí)例及可以接受的限度

前面講了那么多利益的事兒，別有用心的定會(huì)想：這家伙正在輸出利益勾兌的事兒。“在妓女眼里，誰都是出來賣的。”這話說的沒毛病。

但單純的空對(duì)空的反駁，沒有力量，還顯得“欲蓋彌彰”。那就講個(gè)真實(shí)的在辦的案子吧。用這個(gè)例子，說明怎么在辦案過程中統(tǒng)籌各方面利益，以及讓法律合理變形的問題。

世界四大服裝快銷品牌的老板，被南方某市的法院判了拒不執(zhí)行判決、裁定罪。他欠別人錢，也不多，就七八千萬，還不上，就被法院移送到公安抓起來了。

一審判了實(shí)刑，二審找到了我。我看了看案卷材料，給中間人答復(fù)：“這個(gè)案子好辦。錢上的事兒，用錢解決。先讓他拿出一部分錢，顯示出來和解誠意，在法院主持下與被害人和解。取保或者改判緩刑后，再將不足的、未執(zhí)行到位的部分，分期補(bǔ)齊。”中間人和家屬均欣然同意。

接受委托后，我到了二審法院，與法官和書記員當(dāng)面溝通了案件情況，并講了我的上述思路和方案。溝通中發(fā)現(xiàn)，二審的法官是刑庭庭長(zhǎng)，此前他是執(zhí)行局副局長(zhǎng)，把這個(gè)案子由法院移送到公安偵查，就是他移出去的。

鑒此，有朋友建議，申請(qǐng)他回避吧，這樣更好些。我不想申請(qǐng)他回避，申請(qǐng)他回避，其他人沒有足夠的動(dòng)力，一攬子的把這個(gè)案子中涉及的問題全部解決掉。

考慮到離開庭時(shí)間只還有十多天時(shí)間，我當(dāng)面溝通時(shí)提出：“把30號(hào)的開庭改為庭前會(huì)議，在會(huì)上由法庭主持執(zhí)行和解。如能和解成功，就取保。取保后，案子可以放一年，至于一年后他能不能還上錢，誰也說不準(zhǔn)。如果他能還上，那就給他判緩刑；還不上，就給他維持原判。”法官當(dāng)時(shí)說：“這不失為一個(gè)好辦法，先按這個(gè)辦法走走吧。”

可七八天過后，書記員給我打來電話，詢問開庭能否正常參加。我發(fā)現(xiàn)問題不對(duì)，立即給法官打了電話。問幾個(gè)問題：一是，到底是開庭程序還是庭前會(huì)議程序？答復(fù)說：正式開庭，刑事案件規(guī)定的很死的。二是，此前溝通的方案，還算不算數(shù)？答復(fù)說：先開庭再說吧，有審限的，刑事案件規(guī)定的很死的。

好，既然這樣答復(fù)，就不要怪我不講情面了。我立即通過公開電話，給他們主要領(lǐng)導(dǎo)反映以此前承辦庭長(zhǎng)曾在一個(gè)程序中參與辦理本案為由，要求他回避。半小時(shí)后，書記員打來電話說：“由另一人承辦該案，原承辦人另有工作安排。”

這真不是非要給他難堪。而是如果把這個(gè)庭開了，程序走完了，他就可以想怎么辦就怎么辦了。此前溝通形成的共識(shí)，沒法落實(shí)；一判了之，也沒法解決一攬子解決錢和人的雙重問題。

更換承辦人后，新承辦人還是如期把庭開了。開庭過程中，我提出此前溝通的解決方案，并重點(diǎn)講了證據(jù)不足、無罪的幾個(gè)理由。

庭開完了，案子判不下來了。目前已經(jīng)兩次延期審理。

延期過程中，法院通知要主持被害人和被告人見面，就執(zhí)行和解的事兒談一談。得到這個(gè)通知，我立即給檢察院的公訴人打了電話。

問幾個(gè)問題：一是，這庭都開完了，法院又組織和解。你們檢察院知道這事兒?jiǎn)幔看饛?fù)說：不知道啊。“不知道怎么監(jiān)督！”二是，就民事執(zhí)行和解，我可以理解，也支持。案子歸案子，整個(gè)事兒歸整個(gè)事兒。法院想把整個(gè)事兒都一攬子解決掉。我不反對(duì)。但和解不通知我，是什么意思？是，和解可以，但不能借司法進(jìn)行巨額勒索。法院要做的是平衡，而不是偏袒。

公訴人最后說：“我問問他們。”我說：“好，問完給我個(gè)答復(fù)。”我知道她會(huì)問，但不會(huì)答復(fù)我。因?yàn)闆]法答復(fù)。問，就已經(jīng)達(dá)到監(jiān)督制約目的了。

主持和解時(shí)，我到了法庭。見面先問法官，“你這和解不通知我，什么意啊！”他說：“我讓當(dāng)?shù)芈蓭熗ㄖ懔税　！蔽矣终f：“這是委托執(zhí)法啊。”兩人四目相對(duì)，相望兩懵逼。

和解程序后，我給他打電話說：“我知道你的難處。證據(jù)不足、判有罪，怕辦錯(cuò)了，這邊鬧，擔(dān)個(gè)終身負(fù)責(zé)。放了吧，怕那邊鬧，沾上事兒。更怕得罪一審、以及此前的執(zhí)行法官，特別是自己的庭長(zhǎng)！一攬子解決問題，我贊成。主持和解也不違法，不違法就可以做。”“你現(xiàn)在所進(jìn)行的所有方案，都是我第一次見你們庭長(zhǎng)時(shí)提出來的，就是不聽。最后不還是程序倒流，又回到我的方案上去了？”

法官說：“情況變化，情況變化。多做些工作沒關(guān)系，只要能解決矛盾。”

鑒此，我又補(bǔ)了一句：“怎么防我就跟防鬼似的。還讓本地律師通知我。我又不給你搞歪的邪的，難聽的話，我當(dāng)面給你說，不會(huì)在法庭上弄的你下不來臺(tái)。那樣做，你沒面子，我更沒面子。更關(guān)鍵的是，解決不了問題！”

他無言以對(duì)。

講到這里，我必須再diss一下那幫傻缺死磕，整天在網(wǎng)上虛假宣傳，害得我們這些想依法溝通辦事的，都很難做。每次都要花很多時(shí)間，來給人專門講，我不搞歪的邪的。人家還不見得信。

例子講到這里，總結(jié)一下這個(gè)案子中平衡的利益。我在這個(gè)案子中的利益是：能判多輕就多輕，辯護(hù)要有效。但欠錢不還肯定不行，法律不允許，我也做不到。法官在這個(gè)案子的利益是：首先不得罪庭長(zhǎng)。庭長(zhǎng)“另有工作安排”雖然不再承辦這個(gè)案子了，但此前移送公安就是他辦的。這公安也抓了，一審也判了，錢沒拿回來，把人放了。庭長(zhǎng)的臉往哪兒放？其次，不能得罪被害人。畢竟欠人家錢。一分錢拿不回來，把人就放了，人家鬧事，咋辦？最后，不能得罪刑法。別管實(shí)際情況到底是啥樣，就在案證據(jù)看，確實(shí)不構(gòu)成犯罪。原因很簡(jiǎn)單，他沒錢，早就沒錢了。拒不執(zhí)行是指有錢不還，沒錢咋“拒”。

有了這幾個(gè)方面的利益碰撞和考慮，所以法律在實(shí)踐中發(fā)生了變形：一是，案情簡(jiǎn)單，但卻屢次延期。這是為執(zhí)行和解、被害人諒解爭(zhēng)取時(shí)間。可以理解。二是，明明無罪，卻不敢下判。這是為不沾事兒，不得罪各個(gè)方面尋找時(shí)機(jī)。“讓子彈再飛一會(huì)兒”，搞來錢，各方面也就好交待了。三是，執(zhí)行和解本是執(zhí)行局該做的、在民事程序中解決的事兒，現(xiàn)在搬到了刑事審判中。這是為了平衡各方面利益。四是，民事上的執(zhí)行和解不是輕判的法定理由，但肯定會(huì)起至關(guān)重要的作用。這更是為平衡各方面利益。

這些平衡，我認(rèn)為，都是可以理解和接受的。

法官是人，他也要在當(dāng)?shù)厣睢⒐ぷ鳎芏鄷r(shí)候還想著能再進(jìn)步進(jìn)步。你讓他不為平衡利益而對(duì)法律有所變形，不僅做不到，還會(huì)被恥笑為“紙上談兵”和“站著說話不腰疼”。

就這個(gè)例子看，凡是涉及執(zhí)法司法人員自身合法利益，切身利益的事兒，均屬于司法中法律變形的因素。這些均在可接受的范圍內(nèi)。

你不接受？那你的案子，永遠(yuǎn)不可能有好結(jié)果。“屢次被抬出法庭”是輕的。

三、司法中不可接受的法律變形

我找助理招律師，就喜歡有體制工作經(jīng)驗(yàn)的。我常說，在體制內(nèi)鍛煉過的，有紀(jì)律要求，有法律標(biāo)準(zhǔn)，有領(lǐng)導(dǎo)和同事的擠壓和監(jiān)督。這些東西都是沒有體制工作經(jīng)驗(yàn)的律師所欠缺的。

而這些統(tǒng)統(tǒng)加起來，就是底線。不能接受的法律變形，就是突破紀(jì)律和法律要求底線的變形。比如：利益輸送和行賄受賄。比如：操縱司法過程。再比如：惡意顛倒黑白。

就這幾個(gè)“比如”，我再講幾個(gè)實(shí)例。

一是，操作司法過程。這個(gè)問題我屢次寫了。因?yàn)槲页Ｅ龅竭@種無理要求。凡是遇到這種當(dāng)事人，沒別的，就是一頓狂削，別讓他給我凈想些“狗舔腚、連一張紙都不想廢”的好事。我沒本事操作司法過程。

有個(gè)當(dāng)事人，這案子還沒開始轉(zhuǎn)呢，就要把過程中的每個(gè)細(xì)節(jié)，由誰承辦、落到誰手上、能給他拿回多少錢來都商量好。我很不耐煩。就問他一個(gè)問題：“你兒子沒媳婦，你能做得了他的主嗎？”他好像沒意識(shí)到啥，然后抱怨叫苦說：“哎呀，管不了啊，不聽啊。”

我給他說：“管不了？管就是你不懂事。每個(gè)人都有自己負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，誰的領(lǐng)域誰做主。多管閑事，容易進(jìn)監(jiān)獄。”“另外，你兒子，你親兒子的事，你都做不了主，你請(qǐng)我根本不是請(qǐng)律師，是請(qǐng)神仙。你讓我把公檢法每個(gè)人、每個(gè)部門的主，都做了。我沒那個(gè)本事。”

“有那個(gè)本事的人，有沒有？真有。”“就是你上次給我說的你被騙幾百萬那個(gè)。再想這些不著邊際的，你還是這樣。因?yàn)槟阆胍模侵挥兄e言才能給的。”

二是，利益輸送和顛倒黑白。我們常有人批評(píng)“逐利性執(zhí)法”，我就從來不批評(píng)。如果執(zhí)法沒有違反法治框架，逐利該是可以容忍的。

妄想讓執(zhí)法都不逐利，時(shí)間長(zhǎng)了，報(bào)警都沒人出警。

逐利可以，但要“君子愛財(cái)，取之有道”。這個(gè)道有兩個(gè)方面：一方面是法治底線，不能顛倒黑白，把有罪的辦成沒罪的，或者把沒罪的辦成有罪的。另一方面是要進(jìn)國庫，不能進(jìn)私人腰包。

國家賠償法中對(duì)此有明確規(guī)定：抓錯(cuò)人才算錯(cuò)案，多罰點(diǎn)錢進(jìn)國庫不算錯(cuò)案。不進(jìn)國庫，進(jìn)了私人腰包呢？那就不是國家賠償法，而是刑法刑訴法監(jiān)察法管的事兒了。

法律都寫著呢，把法律系統(tǒng)的學(xué)好，能把握好合法逐利與非法逐利的區(qū)別。

我對(duì)自己的助理常說：“不要在訴訟中指責(zé)對(duì)方是惡意訴訟，更不要指責(zé)別人謀利訴訟。”法律解決的就是利益問題，法律的整個(gè)運(yùn)轉(zhuǎn)過程就是分配和平衡利益的過程。說人家謀利訴訟，你這不是“抬高對(duì)手、貶低自己”嗎？更不要說人家是惡意訴訟。首先是沒證據(jù)。更重要的是，訴訟都是惡意的。鑒此，才有很多律師被人稱為“訟棍”。善意的解決方案，不在法律中，不在程序內(nèi)，也不在法庭上。

在酒桌上！

（本文2024年6月首發(fā)于作者本人微信公眾號(hào)“林衛(wèi)星”）